La “suspensión implícita” no requiere caducidad de instancia.

El fallo subrayó que, en virtud del paréntesis procesal abierto para resolver el beneficio solicitado en forma conexa, no correspondía considerar caducada esa instancia.

En virtud de que el juzgado de origen denegó el pedido del accionante, de dictar decreto de llamamiento definitivo de autos en la causa principal y supeditó tal avance del proceso a que se culmine el beneficio de litigar sin gastos (BLSG) conexo, la Cámara 4ª Civil y Comercial de Córdoba ratificó el rechazo del pedido de perención de instancia formulado por el demandado, por cuanto -dijo el fallo- lo dispuesto por el magistrado inferior significó una “suspensión implícita” de los plazos procesales, en función de la cual no corresponde considerar caduco el trámite.

En primera instancia se resolvió la controversia de la misma manera y el accionado apeló, insistiendo en su pretensión relativa a que se declare perimido el pleito principal, en razón que no fue impulsado por un término superior a un año.

La referida Cámara, integrada por Cristina Estela González de La Vega, Miguel Ángel Busto Argañarás y Raúl Fernández, desestimó el remedio impugnativo intentado y confirmó que la instancia no se encuentra perimida.

En sus fundamentos, el decisorio analizó que “del desarrollo de las actuaciones se observa que luego de la solicitud del pase a fallo (…) el Tribunal de la instancia anterior requirió, antes del dictado del decreto de autos y mediante decreto de fecha 13.2.13 (…), la acreditación de la conclusión del BLSG de la actora” y “esta circunstancia originó, aunque sin declaración expresa del Tribunal, una inevitable paralización del curso del principal”.

Por tanto, el órgano de alzada estimó que “dicha circunstancia, que fue concebida por el juzgador como una situación de ‘suspensión implícita’, es una cuestión fáctica que no puede ser desatendida” y, “a pesar de que la acreditación de la finalización del BLSG puede ser considerada, en cierto grado, prematura -pues la regularidad del trámite no lo requería- dicha exigencia previa colocó al proceso en un estadio particular, como consecuencia lógica de la falta de finalización del beneficio”.

Alegatos

En el mismo orden, se examinó que, “si bien nada impedía que luego de la incorporación de los alegatos y frente al pedido del pase a fallo (…) el Tribunal hubiese dictado el decreto de autos, y que, luego de que este fuese notificado y quedase firme, requerir -de manera previa- la acreditación de la resolución del beneficio, no puede soslayarse que el decreto del 13.2.13 (…) motivó la paralización del trámite principal, sin que este pudiera pasar a resolverse”.

Asimismo, el pronunciamiento reafirmó que “se trata de una situación concreta y singular, puesto que por más que el beneficio no ostente naturaleza suspensiva ‘per se’ durante el inicio y desarrollo del trámite principal, sí adquiere dicha virtualidad –y de manera implícita- la resolución del Tribunal que condiciona la prosecución de la causa principal a la acreditación de la resolución del incidente”, en tanto, “si bien es cierto que -en estricto sentido y desde una visión altamente rigurosa- el proceso nunca fue explícitamente suspendido, sino sólo vedado a las partes el cierre formal de la etapa discusoria, la pendencia del beneficio originó que el principal quedara virtualmente paralizado a fuerza de aquel deviniendo, consecuentemente, inútil cualquier actividad que el interesado hubiere realizado para su conclusión”.

Autos: “VARELA, Guillermo Antonio y otro c/ ESPINOLA, Hugo Aníbal y otro – RECURSO APELACIÓN EXPED.INTERIOR (Civil) – Expediente 2623481/36”

Fuente: Comercio y Justicia

ESTUDIO JURÍDICO INTEGRAL PH

El suicidio no se presume.

CNCOM – SALA E - 01/08/2012"S., E. A. c/HSBC New York Life Seguros de Vida (Argentina) S.A. s/ordinario" 
En Buenos Aires, a los 1 días del mes de agosto de dos mil doce reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "S., E. A. C/ HSBC NEW YORK LIFE SEGUROS DE VIDA (ARGENTINA) S.A. S/ORDINARIO", en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala. Se deja constancia que intervienen solamente los Señores Jueces antes nombrados por encontrarse vacante la restante vocalía (art. 109 R.J.N.).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 498/503?
El Juez Miguel F. Bargalló dice:
I. 1) A fs. 3/4 y 77/80 –ampliación de demanda- E. A. S. (S.), por derecho propio y en representación de sus hijas menores de edad P. N. M. y C. B. M., demandó a HSBC NEW YORK LIFE SEGUROS DE VIDA (ARGENTINA) S.A. ("HSBC NEW YORK LIFE") por cumplimiento de contrato de seguro de vida reclamando el cobro de la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL (U$S 145.000), más intereses y costas.
Refirió que su esposo F. A. M. (M.) contrató con la demandada un seguro de vida mediante el cual, además de la cobertura principal por fallecimiento, se convino una indemnización adicional por muerte accidental. Refirió que su parte y sus hijas fueron designadas beneficiarias.
Sostuvo que el 02-06-05 falleció el asegurado tras caer accidentalmente de una ventana del departamento en que vivía con su familia en la calle G...., piso 12 "B" de la Ciudad de Buenos Aires. Refirió que la aseguradora en la liquidación que efectuó en noviembre de 2005 no contempló la indemnización adicional alegando que el asegurado se había suicidado. Negó rotundamente tal extremo por lo que reclamó el pago de la indemnización adicional pactada y U$S 15.000 en concepto de daño moral para cada una de las coactoras.
2) A fs. 335/48 HSBC NEW YORK LIFE SEGUROS DE VIDA (ARGENTINA) S.A. contestó a la demanda solicitando su rechazo, con costas.
Opuso la defensa de falta de legitimación activa de P. N. M. y C. B. M. con sustento en que la accionante fue designada en primer término como beneficiaria por el 100% del capital asegurado y que sus hijas fueron designadas beneficiarias en segundo orden por el 50% del capital a cada una. Admitió que la cobertura principal de la contratación invocada por la accionante era la muerte y que incluyera, entre otras cuestiones, la cobertura adicional por muerte accidental equivalente al 100% del capital asegurado, pero refirió que M. no falleció como consecuencia de un accidente sino que se suicidó por lo que no correspondía abonar esa cobertura adicional. Finalmente, cuestionó la procedencia de la indemnización reclamada en concepto de daño moral.
3) En la oportunidad de la audiencia preliminar, la accionante desistió de la acción iniciada en representación de sus hijas menores (fs. 373 bis).
II. La sentencia de fs. 498/503 rechazó la demanda e impuso las costas a S..
Así se decidió ya que se consideró que no procedía la doble indemnización prevista en la póliza para los supuestos de "muerte por accidente" ya que la accionante no sólo no probó que el fallecimiento de su esposo fue accidental sino que ni siquiera efectuó un mínimo relato de cuál podría haber sido la mecánica de lo sucedido ya que lo ignoraba totalmente. Se concluyó que la inexistencia de una versión verosímil diferente a la invocada por la aseguradora impide suponer que la muerte del asegurado se produjo accidentalmente.
III. Dicho acto jurisdiccional fue apelado por la actora a fs. 505, quien expresó agravios a fs. 527/9, los que no merecieron réplica.
El recurso se dirigió a cuestionar que, por un lado, se haya juzgado que no le correspondía a la aseguradora probar el suicidio como causal de rechazo del siniestro y, por otro, que no se haya considerado que la muerte de M. fue accidental.
IV. 1) No se encuentra controvertido que:
(a) M. el 23-10-98 contrató con "HSBC NEW YORK LIFE" un seguro mediante el cual: (i) entre otros riesgos, se amparó la muerte del asegurado como cobertura principal y como cobertura adicional se estableció el pago de una doble indemnización para el caso de muerte accidental y (ii) se designó a S. como beneficiaria en primer orden por el 100% del capital asegurado.
(b) El asegurado M. falleció el día 02-06-05 y ante ello la aseguradora pagó a la beneficiaria la indemnización correspondiente al riesgo principal cubierto.-2) Discrepan los contendientes sobre si corresponde o no el pago de la cobertura adicional pactada.
La beneficiaria postuló que se configuró el supuesto previsto en la cobertura adicional ya que M. murió tras caer accidentalmente de una ventana del departamento en que vivía con su familia mientras que "HSBC NEW YORK LIFE" arguyó haberse verificado un supuesto de suicidio que no se encontraba cubierto por la póliza.
3) El principal fundamento expresado en la sentencia para desestimar la pretensión de la actora, ha sido el de que no corresponde suponer que la muerte del asegurado se produjo accidentalmente ante la inexistencia de una versión verosímil diferente a la invocada por la aseguradora.
No comparto este juicio pues:
(a) No es lógico reclamar un relato de los hechos determinantes del accidente cuando su invocante manifestó desconocer sus pormenores;
(b) A la par que se desestima la demanda por no hallarse justificada la hipótesis del accidente parece conferir relevancia a la versión de la aseguradora –hipótesis del suicidio-, con base en la principal circunstancia de la inexistencia de un relato verosímil de la beneficiaria del seguro; sin embargo, para decidir ese rechazo se prescinde de examinar el argumento defensivo del suicidio y la prueba inherente al mismo.
(c) La caída de una persona por una ventana o balcón del departamento que habita y su consiguiente fallecimiento –tal lo aquí examinado- puede en general obedecer a tres posibles motivos:
(c.i) El primero, por la intervención dolosa de un tercero, configurativa de un ilícito, supuesto ajeno al sub examine.
c.ii) El segundo, por efecto de un hecho o de una acción involuntaria de la víctima o de un tercero, hipótesis a la que habría que atenerse de no existir elementos que la contradigan o no se desacredite esa ausencia de voluntad.
A ese respecto, advierto: (i) que a la ausencia de una versión verosímil de la beneficiaria del seguro –porque expuso desconocimiento- no puede atribuirse un significado diferente al de inexistencia de un relato, pues no predica nada sobre la posible ocurrencia o no de un actuar voluntario o ex profeso del asegurado; (ii) no se ha explicitado qué eventual medio de prueba hubiere podido cumplir la beneficiaria del seguro para corroborar el carácter accidental que atribuyó al siniestro y (iii) en tal situación, la carga probatoria de esa desacreditación quedó en cabeza de quien argumentó en contrario.
(c.iii) La tercera razón puede provenir de la decisión de la propia víctima mediante la concreción de un hecho más o menos violento y, obviamente, voluntario por el cual una persona se quita la vida; esto es, un suicidio.
Se trata ésta de una hipótesis cuyo examen no ha sido frontalmente abordado en la sentencia recurrida, pues no se examinaron los hechos ni la prueba inherentes, aunque sí aparece elípticamente exteriorizada –aunque cuidando de no referir a la hipótesis de "suicidio", tal como lo revela el hecho de haberse, de algún modo, dado crédito a la versión de la aseguradora.
Entonces, la conclusión del fallo en cuanto descarta el supuesto de muerte accidental con base en que ciertos elementos –ausencia de relato y de prueba no identificada- "…obsta suponer que la muerte del asegurado se produjo accidentalmente… (textual en fs. 503 vta., perteneciendo el énfasis al suscripto) es meramente conjetural y por ello insuficiente para dirimir la controversia.
4) Precisado lo anterior, advierto concurrir en este caso una circunstancia de orden procesal –la omisión de contestar la aseguradora a los agravios de la actora- que cobra particular significación.
Esto así pues la aseguradora se defendió, por un lado, negando la hipótesis del accidente y, por otro, argumentando el supuesto de suicidio.
En ese contexto, no apreciándose suficiente para dirimir la controversia el fundamento relativo a la omisión de justificar el carácter accidental del siniestro, por meramente conjetural, el reconocimiento o no del derecho de la beneficiaria del seguro quedó sujeto al examen y decisión del segundo argumento defensivo: el suicidio del asegurado.
Esta causal de fallecimiento no ha sido  determinada  en  el  pronunciamiento  apelado  y  la  aseguradora  ha  omitido -desatendiendo el "principio" de eventualidad- sostener dicha defensa en segunda instancia, no obstante hallarse facultada a ese efecto y resultar obviamente conveniente a sus intereses.
En ese sentido se ha dicho que al no estar el vencedor obligado a apelar los fundamentos del fallo que lo favorece, puede en la alzada plantear los argumentos o defensas desechados en la instancia anterior, para lo cual es oportunidad idónea aquélla en que se contestan los agravios del vencido. Si no se admitiera esa doctrina, el triunfo en primera instancia cercenaría la defensa del ganador, imposibilitado, en el caso, de apelar respecto de los fundamentos de la sentencia que lo beneficia (CSJN., 321:328, 311:697).
5) En el referenciado marco contextual procederá el examen de la defensa de la aseguradora sustentada en la ocurrencia de un suicidio.
(a) El expresado constituye el único argumento relevante para desacreditar la invocación del hecho accidental aducido por la actora, conforme consideraciones precedentes.
Por ello, adquiere virtualidad el uniforme criterio doctrinario y jurisprudencial en cuya virtud la carga de la prueba del suicidio del asegurado le corresponde a la aseguradora que lo invoca para excluir la garantía (Stiglitz, Rubén S., "El Derecho de Seguros", Ed. La Ley, Bs. As., 2008, T. I., pág. 354; Halperín, Isaac, "Seguros", Ed. Depalma, Bs. As., 1986, T. II, pág. 878, entre otros; CNCom., Sala D, Lampugnani, Teodora c/ Sur Seguros de Vida S.A.", del 07-09-04).
Debo precisar que si bien el aludido criterio de asignación de la carga probatoria ha sido expresado para supuestos de la cobertura principal de un seguro de vida, no existe óbice para juzgarlo aplicable igualmente a este caso de cobertura adicional por muerte accidental sobre la base, ya explicada, de la inexistencia de elementos eficaces que hubieran desvirtuado la hipótesis del accidente.
A su vez advierto que por tratarse el examinado de un supuesto de cobertura adicional y no de exclusión de cobertura de un riesgo particularmente previsto, no resulta de aplicación el precedente de la Sala B de esta Cámara "Santamaría, Ernesto c/Zurich Internacional Limited Sucursal Argentina", del 02-10-08, citado en la sentencia de primera instancia.

(b) Ello así, los medios probatorios examinados arrojan el resultado que seguidamente se expresa:
(b.i) En la investigación policial caratulada "M., F. s/Suicidio" -traída ad effectum videndi et probandi y que tengo a la vista- se refirió a "MUERTE POR CAUSAS DUDOSAS" (fs. 5 vta,) y se dispuso la reserva de las actuaciones por considerar que no existían elementos que le permitan inferir al Fiscal la participación de terceros en el deceso del asegurado (fs. 35).
No se excluyó, por consiguiente, que mediare un supuesto de muerte accidental.
(b.ii) El testigo Alcides Hugo Potel Feota que el 02-06-05 trabajaba como encargado en el edificio donde vivía M., refirió a fs. 15 de las referidas actuaciones penales que el asegurado se "habría arrojado". El modo potencial empleado revela haberse tratado su manifestación de una mera suposición del deponente, a la cual no puede conferirse suficiente entidad probatoria si se tiene en cuenta que el propio testigo sostuvo en sede penal que al momento del hecho "…estaba en el Hall del edificio, escucha un fuerte ruido en la vereda y al salir observa que en la vereda se encontraba el cuerpo…" (fs. 15) y en los presentes actuados sostuvo que "No lo ví (vi) caer, pero escuché cuando cayó y ahí lo vi" (fs. 431).
(b.iii) La cónyuge de M. expresó en la causa penal que éste padecía cáncer y de la declaración testimonial producida en estos autos por M. A. Becheck, que era amigo íntimo de M., surge que cuatro años antes de su muerte le habían diagnosticado un cáncer (fs. 422/3).
(b.iv) En la investigación llevada a cabo por la Unidad Médico Forense en la causa penal –agregada a fs. 16/8- se informó que M. padecía una enfermedad maligna (linfoma), que se hallaba sometido a quimioterapia y corticoterapia y que le suministraban medicamentos antidepresivos, pero la única referencia sobre estos datos se extrajo de lo que expuso "personal policial" sin aclararse de donde provino. Asimismo, si bien se concluyó que se trataba de un caso de "Etiología: suicida" lo cierto es que no se brindó ninguna argumentación y, además, se arribó a esa consideración antes de conocerse los resultados, por un lado, de la autopsia, que nada aporta (fs. 21/5) y, por otro, del examen toxicológico que no permite determinar el uso de esa medicación, ya que allí se informó, solamente, que en la sangre del cadáver no había presencia de ácidos cianhídrico, alcohol etílico o metílico, compuestos de arsénico o mercurio, fármacos, tóxicos, drogas, alcaloides ni cocaína (fs. 58/60).
Aunque la existencia de la enfermedad informada puede constituir un indicio de un posible estado de desánimo del asegurado, no se pueden derivar conclusiones más categóricas porque: (i) no se cuenta con opiniones profesionales –vgr. historias clínicas- sobre el estado psicológico del asegurado al tiempo del hecho ni tampoco respecto a su estado clínico a esa época, lo cual impide concluir que su situación pudiere haber sido desesperante o terminal y (ii) aun en esa situación, tampoco cabría presumir, sin más, que tales circunstancias conducirían al suicidio, porque la realidad sociológica es rica en ejemplos de personas que aun en extremo padecientes no emplean el anómalo recurso de interrumpir su vida. Y la portación de objetos religiosos merece igual conclusión, en tanto es corriente en personas padecientes de enfermedades de cierta gravedad procurar apoyo en la fe que predican, en búsqueda más de superarlas que de acabar con su existencia.
6) Al margen de lo antes considerado, no puede obviarse la referencia de otras circunstancias que debilitarían el argumento defensivo de la aseguradora:
(a) El seguro aparece contratado en fecha 23-10-98 –póliza (fs. 210 y sigs.); es decir, unos cuatro años antes de diagnosticarse la enfermedad del asegurado –según lo declarado por el citado testigo Becheck y siete años antes de su muerte.
(b) De la investigación penal no surge la determinación de evidencias físicas que pudieran apoyar cualquiera de las hipótesis invocadas como de ocurrencia de la caída del asegurado.
Si bien se inspeccionó el lugar del hecho –vivienda del occiso situada en el piso 12 del edificio de la calle G....-, no se efectuó la más mínima descripción de dicho lugar ni se produjo dictamen sobre posibles hipótesis concernientes a la caída del asegurado.
(c) Tampoco se ha informado de la existencia de testigos presenciales.
(d) La cónyuge del asegurado en todo momento sostuvo la hipótesis del accidente, como lo revela el hecho de haber dejado reserva de percibir la doble indemnización al momento de recibir el pago dela cobertura principal –nota (fs. 74)-.
(e) La demandada, quien invocó como hecho impeditivo del derecho a la percepción de la doble indemnización el suicidio, con especial sustento en la enfermedad de M., no hizo oportunamente uso de su derecho a obtener información complementaria en el marco de lo previsto por la LS., 46, requiriendo mayor información sobre su padecimiento: el profesional médico que habría asistido a M., la institución donde se habría atendido el tratamiento médico al que se lo habría sometido, la historia clínica que se hubiere labrado; privándose así de obtener elementales medios de prueba en cumplimiento de la carga probatoria que le competía.
7) En concreto, aun cuando los hechos considerados exhiben, por cierto, algún margen de duda sobre la causa por la cual el asegurado se precipitó al vacío produciéndose su fallecimiento, siendo el suicidio un gesto extraordinario y anormal, debe resolverse en contra de su existencia (Halperín, Isaac, op. cit., pág. 878).
En otros términos, concluir que la muerte se produjo por libre determinación de la persona del asegurado supone la concurrencia de elementos que permitan formar categórica convicción sobre ese extremo (CPr., 386). Razón por la cual, un escenario fáctico dudoso es insuficiente para sostener la hipótesis –la del suicidio- que más quiebra el orden natural y regular de las cosas.
8) A todo evento, si la asignación de la carga de la prueba del hecho configurativo del siniestro hubiera debido derivarse de los términos en que fue contratada la cobertura adicional, en nada variaría la solución propiciada, por ausencia de una referencia precisa a ese respecto y, por lo demás, porque en caso de duda toda interpretación debe efectuarse en beneficio del asegurado; es decir, en el sentido de la existencia de la obligación del asegurador (Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros", Ed. La Ley, Bs. As., 2008, T. II, pág., 76).
9) Concluyo, por consiguiente, que no se ha logrado desvirtuar la concurrencia del presupuesto de hecho que brinda derecho a la cobertura accidental, lo que me llevará a proponer la admisión del recurso, la revocación de la sentencia y la consiguiente condena a la aseguradora.
10) En las condiciones generales de contratación se acordó el pago de una "DOBLE INDEMNIZACIÓN POR MUERTE ACCIDENTAL" (100% del capital asegurado) –cláusula N° 1 y 2 (fs. 241)-.
A la luz de ello la aseguradora demandada deberá abonar a la accionante el mismo monto que en su oportunidad abonó en concepto de capital por el riesgo principal cubierto –muerte-, con más los intereses que también reclamó la accionante, que deberán computarse a partir del 28-11-07 –fecha en que se notificó la demanda (fs. 82)-, aplicándose una tasa del 8% anual (CNCom., esta Sala, "Fideicomiso de Recuperación Crediticia Ley 12.726 c/Curtiembre Pellicce S.A.", del 29-12-2010; idem. Sala B, "Bas, Marcelo A. c/Siembra Seguros de Retiro", del 27-11-06, y jurisp. allí cit.)

11) En lo que concierne a la indemnización que la actora reclamó en concepto de daño moral, cabe referir que el derecho de la actora emerge de una relación contractual –la anudada en vida entre M. y "HSBC NEW YORK LIFE"-.

A la luz de ello corresponde señalar que en los supuestos de responsabilidad contractual la reparación del agravio moral se halla regida por el CCiv., 522.
En estos casos, el daño no aparece evidenciado como suele ocurrir cuando se trata de responsabilidad extracontractual, razón por la cual su reconocimiento se encuentra supeditado a la carga de la invocación y de la prueba de las circunstancias que determinan su reconocimiento (CNCom., Sala D, "Kobelinsky c/Banco Mercantil Argentino", del 27-03-01).
El daño moral constituye un concepto de restrictiva admisión cuando se invoca en el marco de un incumplimiento contractual, razón por la cual sólo cabe su resarcimiento cuando ha mediado prueba concreta de la efectiva lesión en los sentimientos de su invocante (CNCom., esta Sala "Hendi c/Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados", del 16-04-07; ídem. "Mercado Hermosilla, Gerónimo c/Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda.", del 25-04-08; ídem. Sala D "Espinosa c/Caja de Seguros de Vida", del 29-12-05).
En el supuesto examinado advierto que no se produjo prueba que justifique la efectiva verificación de esos sufrimientos en el ánimo de la reclamante, por lo que no hallo procedente el reclamo indemnizatorio.
Ello, impide admitir un resarcimiento por tal concepto, por lo que propondré su desestimación.
12) En virtud de la solución que se propicia, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por la demandada, por resultar sustancialmente vencida (CPr., 68 y 279).-
V. Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo: admitir parcialmente el recurso interpuesto por apelante con el efecto de: (i) revocar la sentencia de fs. 498/503, (ii) admitir la demanda interpuesta por E. A. S., (iii) condenar a HSBC NEW YORK LIFE SEGUROS DE VIDA (ARGENTINA) S.A. a abonar a la accionante, dentro de los diez días de quedar firme le presente, la suma que resulta de lo establecido en el apartado 10, con más los intereses allí reconocidos y (iv) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.
Así voto.
El Señor Juez de Cámara, doctor Ángel O. Sala dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala.

Ante mí: Francisco J. Troiani.

Es copia del original que corre a fs. 532/541 del libro nº 32 de Acuerdos Comerciales, Sala "E". FRANCISCO J. TROIANI: Secretario de Cámara
Buenos Aires, 1 de agosto de 2012.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: admitir parcialmente el recurso interpuesto por apelante con el efecto de: (i) revocar la sentencia de fs. 498/503, (ii) admitir la demanda interpuesta por E. A. S., (iii) condenar a HSBC NEW YORK LIFE SEGUROS DE VIDA (ARGENTINA) S.A. a abonar a la accionante, dentro de los diez días de quedar firme le presente, la suma que resulta de lo establecido en el apartado 10, con más los intereses allí reconocidos y (iv) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.
Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.-Fdo.: MIGUEL F. BARGALLÓ - ÁNGEL O. SALA
FRANCISCO J. TROIANI: Secretario de Cámara

Caso Melina: "Cuando me manden al penal, yo me mato"

Joel "Chavito" Fernández, uno de los detenidos por el crimen de Melina Romero, escribió, a pocos días de su detención, una carta dirigida a sus familiares, en la que se declara inocente.
El canal C5N difundió el mensaje, del que aquí transcribimos algunos fragmentos:
"Les comento que vino un comisario de Caseros y otro policía y ellos me decían que querían saber dónde está el cuerpo de Melina (...) Yo le dije si yo supiera dónde está se lo decía".
"Y me dijo (el comisario) que lo que pasé allá (no especifica dónde) no es nada comparado a lo que voy a pasar en el penal, si me mandan al penal".
"Les pido, olvídense de mí, porque cuando me manden ahí (al penal) yo me mato".
"Si tengo 20, voy a salir (del penal) a los 50 años".
"Soy inocente y ustedes saben por qué soy inocente. Avísenles a los abogados que me quieren llevar".

Amenazas

La familia de Melina Romero, la adolescente asesinada semanas atrás, denunció que en las últimas horas recibió amenazas de un desconocido para que deje de hablar el caso y para que no vincule más a los templos umbandas en la investigación.
Las amenazas fueron confirmadas por Gustavo, uno de los hermanos de Melina, quien contó que anoche un desconocido tocó timbre en su casa y le dejó el mensaje.
"Se presentó para hablar con mi mamá, pero la atendí yo porque ella estaba descansando. Me dijo que quería darle el pésame. Antes de retirarse, nos dijo que tengamos cuidado porque todo lo que son los macumberos (sic) se nos pueden venir encima", señaló el joven en declaraciones al canal A24.
Gustavo relató que inmediatamente realizaron la denuncia, y que ya tienen custodia en su casa.
"Cualquier amenaza que recibamos, no vamos a demostrar miedo. Estamos preparados, nadie nos va a decir qué es lo que tenemos que hacer", agregó.
La vinculación de la religión umbanda con el crimen de Melina se dio desde el primer momento, cuando la casa donde funciona un templo fue señalada como el lugar del hecho. Además, la semana pasada fue detenido el Pai César, acusado de haber participado en el asesinato.

Justicia corrupta

A los argentinos cuando se nos nombra la AFIP temblamos porque vivimos en corrupción, que es una marca registrada o picardía criolla, se la acepta y pasamos de gobiernos corrupto a otro igual o peor. Nadie pone las manos en el fuego por algún político, pero una encuesta determinó que en Capital Federal al 55% no le importa la corrupción si económicamente le va bien. Es, sin ninguna duda, un apriete que el Gobierno le hace a través de la AFIP a Lorenzetti, una persona honesta; con más razón el presidente de la Suprema Corte de Justicia tendría que decir “me pueden investigar, estoy limpio”, pero se menciona que pueden denunciar a las autoridades de la AFIP por acoso o es que ellos tienen un privilegio especial. La Justicia también es corrupta y por eso ningún político va preso, un juez no se va a destituir, ellos se sienten los dueño de la verdad; nosotros no estudiamos abogacía y ellos son los capaces. La Justicia es culpable de la corrupción y podemos tener mejor criterios que ellos, pero nos miran desde arriba.

CAUSA MAGALY. EL USO DE FACEBOOK POR MENORES DE EDAD.

Acoso a menores de edad.

La palabra "grooming" es un vocablo de habla inglesa y se vincula al verbo "groom", que alude a conductas de "acercamiento o preparación para un fin determinado".

El grooming comprende todas aquellas conductas ejecutadas "on line" por pedófilos (los groomers) para ganar la confianza de menores o adolescentes mediante la utilización de una identidad usurpada, fingiendo "buena onda", empatía, identidad de intereses o contención emocional con la finalidad de concretar un abuso sexual.

En la actualidad, esta problemática es moneda corriente y cobra a diario víctimas que guardan un promedio de edad que comprende de 10 a 17 años.

En todos los casos, el objetivo de estas acciones es uno solo: mantener un encuentro real con el menor o adolescente para abusar sexualmente del mismo.

Este delito fue recientemente reconocido por la ley penal argentina mediante la sanción de la ley 26.904 (publicada en el Boletín Oficial con fecha 11 de diciembre de 2013) que lo incorporó al Código Penal con la siguiente redacción: “Artículo 131: Será penado con prisión de 6 meses a 4 años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.

“Este lamentable hecho constituye un nuevo llamado de atención para padres e instituciones educativas que deben tomar conciencia de esta modalidad delictiva con particular cuna en las redes sociales, como Facebook, a las cuales los menores acceden con promedios de dos a tres horas diarias”.

“El crecimiento de la conectividad a Internet en la Argentina en los últimos años (mayor a la media mundial) y la gran difusión de las redes ha provocado un marcado aumento en los delitos que se cometen en perjuicio de jóvenes y niños, muchos de los cuales pasan varias horas al día frente a sus pantallas, y se exponen a ser captados por pedófilos que los engañan, a partir de la gran información que los propios chicos vuelcan en sus perfiles sociales”.

Discapacidad y empleo: Por el derecho a ser explotados

“El no trabajar es, tal vez, la mejor definición de lo que significa ser discapacitado"

 “Las empresas son máquinas de producir ganancias. Su objetivo es el lucro. Para que las empresas den nacimiento a nuevos puestos de trabajo, es necesario que el crear empleos sea lucrativo”

 Aún existiendo legislación nacional sobre cupo laboral desde 1981, antidiscriminatoria desde 1988 y mandatos constitucionales específicos sobre derechos humanos desde 1994, estas normativas no se aplicaron.

Para Marcelo Morgenstern, torturado hasta quedar ciego en la última dictadura, “Se trata del derecho a ganarse la vida, de imponerse como trabajadores a quienes detentan el poder político y económico, con un planteo que ataque la raíz misma del problema de la desocupación y la precariedad laboral de los sectores vulnerados”.

 

 El primer salto conceptual se dio en los 70, al crearse el Frente de Lisiados Peronistas. Esta agrupación incorporó la defensa de los derechos de las PCD como política reivindicatoria. Por respuesta, la Triple A y la dictadura secuestraron, torturaron y desaparecieron a muchos de sus militantes. Durante el régimen militar, se creó la Corporación Argentina de Discapacitados bajo la tutela de la entonces Directora Nacional de Rehabilitación que impulsó legislación sobre discapacidad. La única ley derivada de dicha normativa que se reglamentó y cumplió con fluidez concierne la importación de vehículos para discapacitados, beneficiando especialmente a los de clase media alta.

 

 En 1998 surgió REDI –Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad– integrada por personas con las más diversas discapacidades, y allegados, que accionaron en la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires para que los ascensores fueran accesibles a usuarios de sillas de ruedas. Una ordenanza obligaba al recambio de las puertas tijeras, dejando a muchos encerrados en sus casas, o imposibilitados de acceder a sus trabajos, visitar a familiares, acudir a su rehabilitación. 

 

 El Ministerio de Trabajo de la Nación reconoce que como máximo 1 de cada 10 PCD tiene trabajo, y que el cupo laboral destinado a PCD en dependencias gubernamentales nacionales no alcanza al 1%, cuando por ley debiera ser el 4%.

 

 El desempleo y la discriminación remunerativa se verifica internacionalmente, a medida que la orientación general de los principales Estados desarrollados, extensible a los subdesarrollados, va en detrimento de las conquistas sociales de la última posguerra (jubilatorios, servicios sociales, salud y educación pública, pérdida de estabilidad laboral y precarización del empleo).

 

 Según Haveman y Wolfe, “...la discapacidad atañe características...que o bien limitan las actividades cotidianas normales o producen una reducción sustancial en productividad laboral”. El criterio habitual concierne la habilidad de realizar las tareas de una ocupación común y corriente, es decir, la habilidad de realizar suficiente trabajo como para “ganarse la vida”. “El foco es en la habilidad de las personas con limitaciones físicas o mentales de ajustarse (adecuarse) al entorno laboral”.

 

 Según la Arq. Silvia Coriat, “La legislación más avanzada en accesibilidad introduce el concepto de ‘ajustes razonables’. Pero su definición, esencialmente económica, lleva a que su aplicabilidad concierna una decisión empresaria basada en criterios de inversión rentable, o del empleador estatal ceñida a partidas presupuestarias. Un derecho supuestamente ‘caro’ termina siendo un no-derecho”.

 

 El derecho a ganarse la vida trabajando debiera garantizarse para todos, al margen de que puedan o no generar dicha plusvalía. No todos, tengan o no discapacidad, despliegan la misma capacidad productiva, dependiendo ello no sólo de características personales sino también de las condiciones en que trabajan, incluyendo los medios técnicos puestos a su disposición. Si no tuvieran que generar ganancias para otros, las PCD podrían acceder masivamente al empleo. Bastaría con que pudieran aportar a la producción social desde sus capacidades aunque estas fueran limitadas.

 

 A su vez, el Estado debiera asegurar que las remuneraciones no sean inferiores a la canasta básica familiar, imprescindible para comenzar a romper el círculo vicioso entre discapacidad y pobreza.

El aborto en la legislación argentina

A continuación se expone un resumen del tema indicado, al que le sigue los textos originales de la legislación.

¿Qué dice el Código Civil argentino? Afirma que los no nacidos concebidos en un vientre materno son personas (artículo 63) y que tienen ciertos derechos (artículo 70).

• Importancia: Deja establecido que quien no ha nacido es una persona. Esto es útil al código penal, porque no se puede asesinar lo que no es considerado “persona”.
• Dificultad: Sin quererlo, deja claro que no considera como persona a los seres que resulten de la fecundación in vitro, ya que sólo considera a los concebidos en el vientre. Esto genera un vacío legal; es decir, hay un tema que queda sin regular por la ley.

¿Qué dice el Código Penal argentino? Según el artículo…

• 79: Quien mate a una persona será penado con prisión, de 8 a 25 años.
• 80: Si se asesina a alguien con vínculo conocido, el crimen se considerará más grave.
• Se considera que alguien tiene un vínculo con otra persona si ésta es su ”ascendiente” (padre, madre, abuelo…), “descendiente” (hijo, nieto…) o cónyuge.
• Tecnicismo: El artículo considera la posibilidad de que una persona asesine a otra, sin saber que tiene un vínculo con ella.
• 84: (Responsabilidad profesional): Puede ser condenado aquel que cause la muerte de alguien por no ejercer su profesión de manera adecuada o correcta.
• 85: Quien practique un aborto podrá ser penado con reclusión (cárcel), de 3 a 10 años si lo hace contra la voluntad de la mujer, o de 1 a 4 años si lo hace con su consentimiento.
• 86 (Castigos ejemplares del abortista profesional de la salud y única excepción no punible): Si la persona que realiza el aborto es médico, partera, farmacéutico, etc; además de ser recluido, se lo inhabilitará para el ejercicio de su profesión por el doble de tiempo que la condena de cárcel. Si quien realiza el aborto con el permiso de la madre es un médico diplomado, no recibirá pena cuando se trate de una medida terapéutica o del término de un embarazo producto de violación o abuso de la mujer.
• 88 (complementa al 85): La mujer que cause su propio aborto será penada con 1 a 4 años de reclusión. Si intentó abortar pero no lo logró, no recibirá pena.
• 90 y 91: La situación legal del médico que realiza un aborto puede todavía complicarse más, si durante el aborto lesionara algún órgano (90), o si por alguna forma del procedimiento se pierde la capacidad para concebir o cualquier otra función o propiedad del cuerpo humano (91).

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En CONCLUSIÓN:

• El aborto es el “homicidio (doloso) de una persona”. ¿Quién dice? Artículos 63 y 70 del código civil.
• El aborto se castiga, de acuerdo al código penal (CP), con cárcel:
• Ningún tiempo: A la madre que intente abortar pero no lo logre (artículo 88)
• 1 a 4 años: A la madre que aborte (artículo 88 y 85)
• 1 a 4 años: A quien practique un aborto, con el consentimiento de la madre (artículo 85).
• 3 a 10 años: A quien practique un aborto, sin consentimiento de la madre (artículo 85)
• 1-4 o 3-10 años, más el doble de tiempo de inhabilitación profesional: A quien practique un aborto, siendo médico, enfermero, partero, farmacéutico, etc (artículos 85 y 86):
• 2 a 8 años si lo hizo con consentimiento.
• 6 a 20 años de inhabilitación: Si lo hizo sin consentimiento de la madre.
• Producir una lesión en la mujer durante la práctica del aborto está penado (artículo 90); especialmente si la disminuye en alguno de sus aspectos biológicos, y muy especialmente si afecta su capacidad de engendrar (artículo 91).
• El aborto NO ES PUNIBLE (NO TIENE PENA) cuando: Lo realiza un médico (y solamente un médico) diplomado, que CON EL CONSENTIMIENTO  de la madre, si y sólo si:
• Es la única salida para evitar el peligro de la vida de la embarazada; y si
• La concepción del feto ocurrió como consecuencia de una violación, o del abuso de una mujer demente o idiota. En este último caso, el consentimiento lo darán los representantes legales de la demente o idiota.

CÓDIGO CIVIL:
TITULO III
De las personas por nacer
Art. 63. Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.
Art. 64. Tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia.
Art. 65. Se tendrá por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaración de ella o del marido, o de otras partes interesadas.
Art. 66. Son partes interesadas para este fin:
1° Los parientes en general del no nacido, y todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no sucediere el parto, o si el hijo no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en tiempo propio;
2° Los acreedores de la herencia;
3° El Ministerio de Menores.
Art. 67. Las partes interesadas aunque teman suposición de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo sin embargo el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco podrán suscitar pleito alguno sobre la filiación del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para después del nacimiento.
Art. 68. Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podrá suscitar litigio para contestar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, y su negativa no impedirá la representación determinada en este código.
Art. 69. Cesará la representación de las personas por nacer el día del parto, si el hijo nace con vida, y comenzará entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere terminado el mayor plazo de duración del embarazo, según las disposiciones de este código.
TITULO IV
De la existencia de las personas antes del nacimiento
Art. 70. Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.
Art. 71. Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica.
Art. 72. Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer o por nacer antes de tiempo.
Art. 73. Repútase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieren al parto hubieren oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubieren observado otros signos de vida.
Art. 74. Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido.
Art. 75. En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario.
Art. 76. La época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximum y el mínimum de la duración del embarazo.
Art. 77. El máximo de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/1985.)
Art. 78. No tendrá jamás lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como depósito y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o después de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer antes o después de la muerte del marido, ni a requerimiento de éste o de partes interesadas.
CÓDIGO PENAL:

LIBRO SEGUNDO

DE LOS DELITOS
TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Capítulo I
Delitos contra la vida

ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena.

ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial o religioso.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002)

9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816B.O.9/12/2003)

10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. (Inciso incorporado por art. 2° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación)

Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.

ARTICULO 81. - 1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:
a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable.
b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.
2º (Inciso derogado por art. 1° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)

ARTICULO 82. - Cuando en el caso del inciso 1º del artículo 80 concurriese alguna de las circunstancias del inciso 1º del artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.

ARTICULO 83. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.

ARTICULO 84. - Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.189 28/10/1999)
  
ARTICULO 85. - El que causare un aborto será reprimido:
1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer.
El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

ARTICULO 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

ARTICULO 87. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

ARTICULO 88. - Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
Capítulo II
Lesiones

ARTICULO 89. - Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código.

ARTICULO 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.

ARTICULO 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

ARTICULO 92. - Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80, la pena será: en el caso del artículo 89, de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años.

El Acoso Laboral en Argentina. Mobbing.

Autor: Livellara, Silvina María

Publicado en La Ley Online

1) ¿Qué situaciones configuran el mobbing laboral?

El mobbing es una situación donde una persona se ve sometida en su lugar de trabajo por otra persona u otras personas a una serie reiterada y prolongada de conductas hostiles. Se trata de un grave estrés psicosocial que trae aparejado niveles alarmantes de estrés crónico que pueden desencadenar un síndrome de desgaste profesional, “burn out”, además de otras enfermedades psicobiológicas.

Pero me parece importante referirme a las conductas que configuran mobbing desde la perspectiva de los derechos del trabajador que son violados teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico laboral vigente.

En tal sentido, las diversas manifestaciones de acoso psicológico deben ser encuadradas como incumplimientos contractuales del empleador a sus deberes de buena fe, de obrar como “buen empleador”, actuando con espíritu de colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63, LCT) y de previsión.

A) Es así que el deber de brindar seguridad y condiciones dignas de trabajo, adoptando las medidas necesarias para evitar daños a la persona o dignidad del trabajador, debiendo observar especialmente las disposiciones vigentes en materia de medicina, higiene y seguridad en el trabajo y las pausas y limitaciones a la duración del trabajo legalmente establecidas (art.75, LCT; Ley 19.587, decreto 351/79) se presenta como una de las más relevantes manifestaciones de este deber de previsión con relación al mobbing. Cabe señalar que a pesar de la modificación del art. 75 de la LCT introducida por la Ley 24.557, que suprimió la referencia que ponía a cargo del empleador el cumplimiento de ciertas obligaciones a fin de preservar la salud psicofísica del trabajador, respecto del deber de previsión o de seguridad la situación no ha variado.

Ejemplo: Las conductas que ejemplificamos como propias del mobbing y que podríamos vincular a la violación del deber de previsión según las normas citadas son: impedir que el trabajador utilice los sanitarios para sus necesidades fisiológicas, que no existan pausas y limitaciones a la duración del trabajo o simplemente la asignación de tareas excesivas o de difícil realización. Así como también hacerlo trabajar en condiciones antiergonómicas, sabiendo que ello constituye un daño para el trabajador; o bien el aislamiento físico del trabajador.

B) Otros de los deberes, comprendidos en el de previsión, consiste en la obligación de ejercer las facultades de dirección, ius variandi, disciplinarias y de control, con prudencia y razonabilidad, dentro de los límites y con arreglo a las condiciones fijadas legal, estatutariamente o convencionalmente, con el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales (arts. 64, 65, 66, 67, 68 y 70). La ley quiere evitar que el empleador haga uso abusivo de las siguientes facultades: a) de organización, b) de dirección, c) de control, d) poder reglamentario, e) facultad de alterar las condiciones del contrato (ius variandi), f) poder disciplinario. Esto guarda clara concordancia con lo dispuesto por el art. 1071, segundo párrafo del Código Civil, cuando sostiene que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

Ejemplo: Entre las conductas propias del mobbing que serían violatorias del deber de ejercer razonablemente las facultades del empleador enunciadas ut supra tenemos: la de cambiarle constantemente y en forma arbitraria las modalidades de trabajo; el hostigamiento y la falta de comunicación; la propagación de conceptos peyorativos; la asignación de tareas humillantes o vergonzantes; retar al trabajador en público, agraviarlo o menoscabar su imagen; acusar y culpar injustamente al trabajador por hechos que le son ajenos; utilizar técnicas para sabotear las tareas del trabajador; molestar e interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador; insultar y ridiculizar al trabajador; intentar agredir físicamente al trabajador.

C) Violación del derecho a la intimidad del trabajador (Como variante de un abuso en el ejercicio de las facultades de organización y dirección)

Ejemplo: cuando se produce una invasión del ámbito íntimo del empleado a través de la utilización de micrófonos y cámaras en espacios privados, pesquisa del correo electrónico, inspecciones inconsultas e inapropiadas de pertenencias personales, saqueos y desaparición de bienes personales del trabajador (art. 63, 70, 71, 77 y 76 LCT) y art. 1071 bis Código Civil

En tal sentido se puede consultar el Caso “P, M c/Cía de Servicios hoteleros SA p/Daño y Perjuicios”, CNCIV, Sala M, fallo de fecha 05/06/01.

D) Violación deber de ocupación

Ejemplo: También en algunos casos, si el empleador utilizara como medio de acoso psicológico, la negativa de dar ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, infringirá su deber de ocupación (art.78, LCT) y

E) Conductas discriminatorias: en otros, si acude a conductas discriminatorias al efecto, incumplirá la normativa general existente (Ley 23.592).

Todas estas conductas serían propias de mobbing, aunque no es necesario que se den todas estas violaciones en forma simultánea para que exista acoso moral; a nuestro entender bastarían que dos o tres de estas conductas violatorias de los derechos del trabajador se dieran en forma continua durante un lapso de al menos tres meses.

2) ¿Cómo se calcula la indemnización del daño?

Creemos que es más conveniente hablar de las vías para reclamar la reparación y que en tal sentido la incipiente jurisprudencia a nivel nacional nos está dando pautas orientadoras de cómo plantear la acción de las víctimas de mobbing.

Al contrario de lo que sucede con los créditos laborales, donde el sujeto responsable siempre es el empleador, respecto de los créditos extralaborales (daño moral, incapacidad psíquica, daño material emergente pasado y futuro, gastos de tratamientos farmacológicos, traslados y lucro cesante), la legitimación sustancial pasiva se amplía enlazando tanto a la responsabilidad extra contractual del acosador o autor del daño como la del empresario que debe responder por el hecho de éste

Se presenta una discrepancia doctrinaria que también vemos reflejadas en la jurisprudencia entre quienes consideran que la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por un dependiente es de naturaleza contractual por el principio de previsión y deber de indemnidad respecto al trabajador (art.75 LCT), y por otro lado quienes entienden que el fundamento normativo estaría dado por el art. 1113 1era parte Código Civil.

En el caso del despido por motivos discriminatorios (como el calumnioso cuando se le imputa al trabajador una conducta penalmente sancionada) al igual que el despido directo o indirecto derivado de una situación de acoso sexual o acoso moral, lo que sucede es que, además del despido mismo se añade una conducta ilícita extracontractual que debe ser sancionada adicionalmente y aunque no hubiera mediado vinculación laboral. Si el empleador resulta ser autor directo del daño (instigación o cómplice), pues en tal caso no hay duda que su responsabilidad emana de un ilícito que excede el mero incumplimiento contractual, respondiendo extracontractualmente ya no de modo indirecto y concurrente sino en calidad de deudor directo y solidario.

Asimismo para la hipótesis que no se pruebe el dolo del agente o victimario (DOLO EVENTUAL arts.934cc, 902 y 904 del Código Civil) o (dolo Directo arts.1072 Código Civil y concordantes 931 y 933 CC) igualmente para la procedencia de las indemnizaciones extralaborales basta que se acredite la existencia de culpa o abuso de derecho (arts. 1071, 1075 Y 1109 CC concordantes art. 19 CN)

También el empleador podrá responder en virtud del riesgo o vicio de la cosa de la cual es dueño o guardián, entendiéndose por tal el ambiente laboral tóxico creado para la consecución de un mobbing institucional. El vocablo cosa se extiende para abarcar en la actualidad las tareas específicas del trabajador y la actividad toda, cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso deben ser incorporadas al concepto de cosas riesgosas (ver SC BS. AS. “Ferreira, Gustavo Raul c/Benito Roggio e Hijos SA y otra indemnización por daños y perjuicios” (29/09/04))

A) Reparación conforme al art. 1 Ley 23.592 en el supuesto de conductas discriminatorias a través de las cuales se instrumenta el mobbing, el juez estaría condiciones de establecer una indemnización por el daño moral y material causado al trabajador aplicando la citada normativa.

Algunos casos jurisprudenciales son:

Caso Lúquez, María concepción c/Mario A. Salles S.A. y otro s/accidente-acción civil, dictado por Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo, en fecha 22/12/05.

Caso “Méndez, Raúl Emilio c/Aerolíneas Argentinas S.A. p/Despido” intervino la Cámara Nacional del Trabajo, Sala VII, el fallo dictado en fecha 09/08/07.

B) Reparación en el marco de la ley de Riesgos del Trabajo

Una vez que al trabajador víctima de mobbing se le ha fijado una incapacidad psíquica producto del acoso sufrido, puede demandar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22, entre otros de la citada Ley. En ese caso el reclamo será tarifado utilizando las fórmulas de cálculo que dicha ley establece.

En el siguiente fallo si bien coexistían un reclamo tarifado y otro de reparación integral contra la empleadora, la Cámara que intervino sólo condenó a la ART.

Caso Correa Cerpa c/Aguas Dadone p/enf. Accidente, intervino la Sexta Cámara del Trabajo de la Pcia. de Mendoza, el fallo fue dictado el 03/08/05.

C) Reparación en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo y el Código Civil , reparación sistémica y extrasistémica.

Otra alternativa es la de iniciar una acción sistémica contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo reclamando la indemnización tarifada por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22 de la citada Ley y en la misma demanda efectuar un reclamo extrasistémico contra la empleadora fundado en la normativa del Código Civil, solicitando la inconstitucionalidad del art.39 de la Ley de Riesgos del Trabajo o planteando el dolo eventual de la empleadora que habilita el reclamo civil. Se puede imputar al empleador responsabilidad civil a título de dolo eventual por aplicación del art. 39 ap.I in fine y art. 1072 C.Civil. Claro que es una responsabilidad complementaria, sucesiva y excluyente, lo que significa que la aseguradora tendrá a su cargo las prestaciones de la ley; y que el empleador responderá descontando de su condena el monto por el cual resulta responsable la A.R.T.

En tal sentido recomendamos la lectura del siguiente fallo en que tanto la ART como la empleadora fueron condenadas:

Caso: “Ferrer, Carlos Diego c/ Liberty art. s.a. y ots. p/ accidente” , Cámara Cuarta del Trabajo, Mendoza, 06/06/2006

D) Reclamo Civil de daño moral ante despido sin causa o despido indirecto vinculado a la violencia laboral: mobbing y acoso sexual.

El daño moral es susceptible de acaecer en cualquier rama del derecho y por lo tanto también en el ámbito del derecho del trabajo. Sin embargo, la forma de inclusión de los daños extrapatrimoniales en esta rama del derecho se encuentra en cierta medida condicionada al tratamiento que se le otorga al daño patrimonial, como consecuencia directa de la instrumentación de un sistema de indemnizaciones de tipo tarifario, que en ningún caso reserva un rubro específico para resarcir el daño moral. En definitiva la doctrina laboral niega no la existencia del daño moral sino que el mismo sea susceptible de una reparación autónoma, porque considera que éste se encuentra reparado por medio de la indemnización tarifada.

La doctrina mayoritaria sostiene que la indemnización legal tarifada, abarca habitualmente los daños materiales y morales ocasionados al dependiente por el distracto, presentándose una diferencia sustancial con la indemnización civil por daños y perjuicios (arts.519 y concs, Cód. Civ.). La diferencia radicaría en que aquélla no toma en cuenta para su cálculo el perjuicio que realmente sufrió el trabajador, sino fija una reparación de acuerdo a dos pautas objetivas: antigüedad en el empleo y remuneración percibida por el trabajador. En función de esta diferencia, es que entienden que la objetivación de pautas para estimar el daño causado, es la que se opone por razones de naturaleza a la fijación de una reparación “extra” por daño moral. Sin embargo se admite la reparación extra del daño moral cuando existe un ilícito extracontractual, en cuyo caso sí se considera procedente la reparación.

A continuación citamos sentencias donde la parte actora, además de reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido, ha solicitado la reparación del daño moral y los tribunales han admitido la procedencia del citado rubro. Obviamente en estos casos el despido directo o indirecto iba acompañado de situaciones constitutivas de mobbing.

Caso: “Parals, Eliana Verónica c/Bandeira S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala III. 22/11/06

Caso: “R.M.R. c/Boedo 708 S.R.L. y otro p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala VII, Bs. As. 08/05/06 (Condena solidaria de la empresa y del gerente)

Caso “Veira, Mónica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, Bs. As. 12/07/07

3) ¿Considera necesario el dictado de una ley que regule el Mobbing laboral?

Considero que más que el dictado de una Ley que regule el mobbing sería conveniente introducir modificaciones en los Códigos de Procedimientos Laborales de las provincias, regulando medidas cautelares especiales para estos casos, la posibilidad de que la prueba confesional de la víctima quede incorporada como prueba del Tribunal y no pueda ser renunciada por la demandada. En definitiva el tema probatorio es el que mayores dificultades presenta y en el que tal vez se debería trabajar más. Me parece interesante introducir algún tipo de normativa que proteja a los testigos del mobbing que van a continuar trabajando en la empresa, como puede ser una indemnización agravada, en el supuesto que sean despidos, habiendo transcurrido por ejemplo un año desde que rindieron la testimonial que pudo perjudicar a la empleadora. El marco normativo vigente protectorio y relativo a la reparación del daño nos parece adecuado, y así surge de la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia.

Autor: Livellara, Silvina María

Publicado en La Ley Online

1) ¿Qué situaciones configuran el mobbing laboral?

El mobbing es una situación donde una persona se ve sometida en su lugar de trabajo por otra persona u otras personas a una serie reiterada y prolongada de conductas hostiles. Se trata de un grave estrés psicosocial que trae aparejado niveles alarmantes de estrés crónico que pueden desencadenar un síndrome de desgaste profesional, “burn out”, además de otras enfermedades psicobiológicas.

Pero me parece importante referirme a las conductas que configuran mobbing desde la perspectiva de los derechos del trabajador que son violados teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico laboral vigente.

En tal sentido, las diversas manifestaciones de acoso psicológico deben ser encuadradas como incumplimientos contractuales del empleador a sus deberes de buena fe, de obrar como “buen empleador”, actuando con espíritu de colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63, LCT) y de previsión.

A) Es así que el deber de brindar seguridad y condiciones dignas de trabajo, adoptando las medidas necesarias para evitar daños a la persona o dignidad del trabajador, debiendo observar especialmente las disposiciones vigentes en materia de medicina, higiene y seguridad en el trabajo y las pausas y limitaciones a la duración del trabajo legalmente establecidas (art.75, LCT; Ley 19.587, decreto 351/79) se presenta como una de las más relevantes manifestaciones de este deber de previsión con relación al mobbing. Cabe señalar que a pesar de la modificación del art. 75 de la LCT introducida por la Ley 24.557, que suprimió la referencia que ponía a cargo del empleador el cumplimiento de ciertas obligaciones a fin de preservar la salud psicofísica del trabajador, respecto del deber de previsión o de seguridad la situación no ha variado.

Ejemplo: Las conductas que ejemplificamos como propias del mobbing y que podríamos vincular a la violación del deber de previsión según las normas citadas son: impedir que el trabajador utilice los sanitarios para sus necesidades fisiológicas, que no existan pausas y limitaciones a la duración del trabajo o simplemente la asignación de tareas excesivas o de difícil realización. Así como también hacerlo trabajar en condiciones antiergonómicas, sabiendo que ello constituye un daño para el trabajador; o bien el aislamiento físico del trabajador.

B) Otros de los deberes, comprendidos en el de previsión, consiste en la obligación de ejercer las facultades de dirección, ius variandi, disciplinarias y de control, con prudencia y razonabilidad, dentro de los límites y con arreglo a las condiciones fijadas legal, estatutariamente o convencionalmente, con el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales (arts. 64, 65, 66, 67, 68 y 70). La ley quiere evitar que el empleador haga uso abusivo de las siguientes facultades: a) de organización, b) de dirección, c) de control, d) poder reglamentario, e) facultad de alterar las condiciones del contrato (ius variandi), f) poder disciplinario. Esto guarda clara concordancia con lo dispuesto por el art. 1071, segundo párrafo del Código Civil, cuando sostiene que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

Ejemplo: Entre las conductas propias del mobbing que serían violatorias del deber de ejercer razonablemente las facultades del empleador enunciadas ut supra tenemos: la de cambiarle constantemente y en forma arbitraria las modalidades de trabajo; el hostigamiento y la falta de comunicación; la propagación de conceptos peyorativos; la asignación de tareas humillantes o vergonzantes; retar al trabajador en público, agraviarlo o menoscabar su imagen; acusar y culpar injustamente al trabajador por hechos que le son ajenos; utilizar técnicas para sabotear las tareas del trabajador; molestar e interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador; insultar y ridiculizar al trabajador; intentar agredir físicamente al trabajador.

C) Violación del derecho a la intimidad del trabajador (Como variante de un abuso en el ejercicio de las facultades de organización y dirección)

Ejemplo: cuando se produce una invasión del ámbito íntimo del empleado a través de la utilización de micrófonos y cámaras en espacios privados, pesquisa del correo electrónico, inspecciones inconsultas e inapropiadas de pertenencias personales, saqueos y desaparición de bienes personales del trabajador (art. 63, 70, 71, 77 y 76 LCT) y art. 1071 bis Código Civil

En tal sentido se puede consultar el Caso “P, M c/Cía de Servicios hoteleros SA p/Daño y Perjuicios”, CNCIV, Sala M, fallo de fecha 05/06/01.

D) Violación deber de ocupación

Ejemplo: También en algunos casos, si el empleador utilizara como medio de acoso psicológico, la negativa de dar ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, infringirá su deber de ocupación (art.78, LCT) y

E) Conductas discriminatorias: en otros, si acude a conductas discriminatorias al efecto, incumplirá la normativa general existente (Ley 23.592).

Todas estas conductas serían propias de mobbing, aunque no es necesario que se den todas estas violaciones en forma simultánea para que exista acoso moral; a nuestro entender bastarían que dos o tres de estas conductas violatorias de los derechos del trabajador se dieran en forma continua durante un lapso de al menos tres meses.

2) ¿Cómo se calcula la indemnización del daño?

Creemos que es más conveniente hablar de las vías para reclamar la reparación y que en tal sentido la incipiente jurisprudencia a nivel nacional nos está dando pautas orientadoras de cómo plantear la acción de las víctimas de mobbing.

Al contrario de lo que sucede con los créditos laborales, donde el sujeto responsable siempre es el empleador, respecto de los créditos extralaborales (daño moral, incapacidad psíquica, daño material emergente pasado y futuro, gastos de tratamientos farmacológicos, traslados y lucro cesante), la legitimación sustancial pasiva se amplía enlazando tanto a la responsabilidad extra contractual del acosador o autor del daño como la del empresario que debe responder por el hecho de éste

Se presenta una discrepancia doctrinaria que también vemos reflejadas en la jurisprudencia entre quienes consideran que la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por un dependiente es de naturaleza contractual por el principio de previsión y deber de indemnidad respecto al trabajador (art.75 LCT), y por otro lado quienes entienden que el fundamento normativo estaría dado por el art. 1113 1era parte Código Civil.

En el caso del despido por motivos discriminatorios (como el calumnioso cuando se le imputa al trabajador una conducta penalmente sancionada) al igual que el despido directo o indirecto derivado de una situación de acoso sexual o acoso moral, lo que sucede es que, además del despido mismo se añade una conducta ilícita extracontractual que debe ser sancionada adicionalmente y aunque no hubiera mediado vinculación laboral. Si el empleador resulta ser autor directo del daño (instigación o cómplice), pues en tal caso no hay duda que su responsabilidad emana de un ilícito que excede el mero incumplimiento contractual, respondiendo extracontractualmente ya no de modo indirecto y concurrente sino en calidad de deudor directo y solidario.

Asimismo para la hipótesis que no se pruebe el dolo del agente o victimario (DOLO EVENTUAL arts.934cc, 902 y 904 del Código Civil) o (dolo Directo arts.1072 Código Civil y concordantes 931 y 933 CC) igualmente para la procedencia de las indemnizaciones extralaborales basta que se acredite la existencia de culpa o abuso de derecho (arts. 1071, 1075 Y 1109 CC concordantes art. 19 CN)

También el empleador podrá responder en virtud del riesgo o vicio de la cosa de la cual es dueño o guardián, entendiéndose por tal el ambiente laboral tóxico creado para la consecución de un mobbing institucional. El vocablo cosa se extiende para abarcar en la actualidad las tareas específicas del trabajador y la actividad toda, cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso deben ser incorporadas al concepto de cosas riesgosas (ver SC BS. AS. “Ferreira, Gustavo Raul c/Benito Roggio e Hijos SA y otra indemnización por daños y perjuicios” (29/09/04))

A) Reparación conforme al art. 1 Ley 23.592 en el supuesto de conductas discriminatorias a través de las cuales se instrumenta el mobbing, el juez estaría condiciones de establecer una indemnización por el daño moral y material causado al trabajador aplicando la citada normativa.

Algunos casos jurisprudenciales son:

Caso Lúquez, María concepción c/Mario A. Salles S.A. y otro s/accidente-acción civil, dictado por Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo, en fecha 22/12/05.

Caso “Méndez, Raúl Emilio c/Aerolíneas Argentinas S.A. p/Despido” intervino la Cámara Nacional del Trabajo, Sala VII, el fallo dictado en fecha 09/08/07.

B) Reparación en el marco de la ley de Riesgos del Trabajo

Una vez que al trabajador víctima de mobbing se le ha fijado una incapacidad psíquica producto del acoso sufrido, puede demandar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22, entre otros de la citada Ley. En ese caso el reclamo será tarifado utilizando las fórmulas de cálculo que dicha ley establece.

En el siguiente fallo si bien coexistían un reclamo tarifado y otro de reparación integral contra la empleadora, la Cámara que intervino sólo condenó a la ART.

Caso Correa Cerpa c/Aguas Dadone p/enf. Accidente, intervino la Sexta Cámara del Trabajo de la Pcia. de Mendoza, el fallo fue dictado el 03/08/05.

C) Reparación en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo y el Código Civil , reparación sistémica y extrasistémica.

Otra alternativa es la de iniciar una acción sistémica contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo reclamando la indemnización tarifada por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22 de la citada Ley y en la misma demanda efectuar un reclamo extrasistémico contra la empleadora fundado en la normativa del Código Civil, solicitando la inconstitucionalidad del art.39 de la Ley de Riesgos del Trabajo o planteando el dolo eventual de la empleadora que habilita el reclamo civil. Se puede imputar al empleador responsabilidad civil a título de dolo eventual por aplicación del art. 39 ap.I in fine y art. 1072 C.Civil. Claro que es una responsabilidad complementaria, sucesiva y excluyente, lo que significa que la aseguradora tendrá a su cargo las prestaciones de la ley; y que el empleador responderá descontando de su condena el monto por el cual resulta responsable la A.R.T.

En tal sentido recomendamos la lectura del siguiente fallo en que tanto la ART como la empleadora fueron condenadas:

Caso: “Ferrer, Carlos Diego c/ Liberty art. s.a. y ots. p/ accidente” , Cámara Cuarta del Trabajo, Mendoza, 06/06/2006

D) Reclamo Civil de daño moral ante despido sin causa o despido indirecto vinculado a la violencia laboral: mobbing y acoso sexual.

El daño moral es susceptible de acaecer en cualquier rama del derecho y por lo tanto también en el ámbito del derecho del trabajo. Sin embargo, la forma de inclusión de los daños extrapatrimoniales en esta rama del derecho se encuentra en cierta medida condicionada al tratamiento que se le otorga al daño patrimonial, como consecuencia directa de la instrumentación de un sistema de indemnizaciones de tipo tarifario, que en ningún caso reserva un rubro específico para resarcir el daño moral. En definitiva la doctrina laboral niega no la existencia del daño moral sino que el mismo sea susceptible de una reparación autónoma, porque considera que éste se encuentra reparado por medio de la indemnización tarifada.

La doctrina mayoritaria sostiene que la indemnización legal tarifada, abarca habitualmente los daños materiales y morales ocasionados al dependiente por el distracto, presentándose una diferencia sustancial con la indemnización civil por daños y perjuicios (arts.519 y concs, Cód. Civ.). La diferencia radicaría en que aquélla no toma en cuenta para su cálculo el perjuicio que realmente sufrió el trabajador, sino fija una reparación de acuerdo a dos pautas objetivas: antigüedad en el empleo y remuneración percibida por el trabajador. En función de esta diferencia, es que entienden que la objetivación de pautas para estimar el daño causado, es la que se opone por razones de naturaleza a la fijación de una reparación “extra” por daño moral. Sin embargo se admite la reparación extra del daño moral cuando existe un ilícito extracontractual, en cuyo caso sí se considera procedente la reparación.

A continuación citamos sentencias donde la parte actora, además de reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido, ha solicitado la reparación del daño moral y los tribunales han admitido la procedencia del citado rubro. Obviamente en estos casos el despido directo o indirecto iba acompañado de situaciones constitutivas de mobbing.

Caso: “Parals, Eliana Verónica c/Bandeira S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala III. 22/11/06

Caso: “R.M.R. c/Boedo 708 S.R.L. y otro p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala VII, Bs. As. 08/05/06 (Condena solidaria de la empresa y del gerente)

Caso “Veira, Mónica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, Bs. As. 12/07/07

3) ¿Considera necesario el dictado de una ley que regule el Mobbing laboral?

Considero que más que el dictado de una Ley que regule el mobbing sería conveniente introducir modificaciones en los Códigos de Procedimientos Laborales de las provincias, regulando medidas cautelares especiales para estos casos, la posibilidad de que la prueba confesional de la víctima quede incorporada como prueba del Tribunal y no pueda ser renunciada por la demandada. En definitiva el tema probatorio es el que mayores dificultades presenta y en el que tal vez se debería trabajar más. Me parece interesante introducir algún tipo de normativa que proteja a los testigos del mobbing que van a continuar trabajando en la empresa, como puede ser una indemnización agravada, en el supuesto que sean despidos, habiendo transcurrido por ejemplo un año desde que rindieron la testimonial que pudo perjudicar a la empleadora. El marco normativo vigente protectorio y relativo a la reparación del daño nos parece adecuado, y así surge de la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia.

- See more at: http://thomsonreuterslatam.com/articulos-de-opinion/04/11/2013/doctrina-del-dia-el-acoso-laboral-en-la-argentina-mobbing-violacion-de-derechos-laborales#sthash.Y6so3pFI.dpuf

Autor: Livellara, Silvina María

Publicado en La Ley Online

1) ¿Qué situaciones configuran el mobbing laboral?

El mobbing es una situación donde una persona se ve sometida en su lugar de trabajo por otra persona u otras personas a una serie reiterada y prolongada de conductas hostiles. Se trata de un grave estrés psicosocial que trae aparejado niveles alarmantes de estrés crónico que pueden desencadenar un síndrome de desgaste profesional, “burn out”, además de otras enfermedades psicobiológicas.

Pero me parece importante referirme a las conductas que configuran mobbing desde la perspectiva de los derechos del trabajador que son violados teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico laboral vigente.

En tal sentido, las diversas manifestaciones de acoso psicológico deben ser encuadradas como incumplimientos contractuales del empleador a sus deberes de buena fe, de obrar como “buen empleador”, actuando con espíritu de colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63, LCT) y de previsión.

A) Es así que el deber de brindar seguridad y condiciones dignas de trabajo, adoptando las medidas necesarias para evitar daños a la persona o dignidad del trabajador, debiendo observar especialmente las disposiciones vigentes en materia de medicina, higiene y seguridad en el trabajo y las pausas y limitaciones a la duración del trabajo legalmente establecidas (art.75, LCT; Ley 19.587, decreto 351/79) se presenta como una de las más relevantes manifestaciones de este deber de previsión con relación al mobbing. Cabe señalar que a pesar de la modificación del art. 75 de la LCT introducida por la Ley 24.557, que suprimió la referencia que ponía a cargo del empleador el cumplimiento de ciertas obligaciones a fin de preservar la salud psicofísica del trabajador, respecto del deber de previsión o de seguridad la situación no ha variado.

Ejemplo: Las conductas que ejemplificamos como propias del mobbing y que podríamos vincular a la violación del deber de previsión según las normas citadas son: impedir que el trabajador utilice los sanitarios para sus necesidades fisiológicas, que no existan pausas y limitaciones a la duración del trabajo o simplemente la asignación de tareas excesivas o de difícil realización. Así como también hacerlo trabajar en condiciones antiergonómicas, sabiendo que ello constituye un daño para el trabajador; o bien el aislamiento físico del trabajador.

B) Otros de los deberes, comprendidos en el de previsión, consiste en la obligación de ejercer las facultades de dirección, ius variandi, disciplinarias y de control, con prudencia y razonabilidad, dentro de los límites y con arreglo a las condiciones fijadas legal, estatutariamente o convencionalmente, con el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales (arts. 64, 65, 66, 67, 68 y 70). La ley quiere evitar que el empleador haga uso abusivo de las siguientes facultades: a) de organización, b) de dirección, c) de control, d) poder reglamentario, e) facultad de alterar las condiciones del contrato (ius variandi), f) poder disciplinario. Esto guarda clara concordancia con lo dispuesto por el art. 1071, segundo párrafo del Código Civil, cuando sostiene que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

Ejemplo: Entre las conductas propias del mobbing que serían violatorias del deber de ejercer razonablemente las facultades del empleador enunciadas ut supra tenemos: la de cambiarle constantemente y en forma arbitraria las modalidades de trabajo; el hostigamiento y la falta de comunicación; la propagación de conceptos peyorativos; la asignación de tareas humillantes o vergonzantes; retar al trabajador en público, agraviarlo o menoscabar su imagen; acusar y culpar injustamente al trabajador por hechos que le son ajenos; utilizar técnicas para sabotear las tareas del trabajador; molestar e interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador; insultar y ridiculizar al trabajador; intentar agredir físicamente al trabajador.

C) Violación del derecho a la intimidad del trabajador (Como variante de un abuso en el ejercicio de las facultades de organización y dirección)

Ejemplo: cuando se produce una invasión del ámbito íntimo del empleado a través de la utilización de micrófonos y cámaras en espacios privados, pesquisa del correo electrónico, inspecciones inconsultas e inapropiadas de pertenencias personales, saqueos y desaparición de bienes personales del trabajador (art. 63, 70, 71, 77 y 76 LCT) y art. 1071 bis Código Civil

En tal sentido se puede consultar el Caso “P, M c/Cía de Servicios hoteleros SA p/Daño y Perjuicios”, CNCIV, Sala M, fallo de fecha 05/06/01.

D) Violación deber de ocupación

Ejemplo: También en algunos casos, si el empleador utilizara como medio de acoso psicológico, la negativa de dar ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, infringirá su deber de ocupación (art.78, LCT) y

E) Conductas discriminatorias: en otros, si acude a conductas discriminatorias al efecto, incumplirá la normativa general existente (Ley 23.592).

Todas estas conductas serían propias de mobbing, aunque no es necesario que se den todas estas violaciones en forma simultánea para que exista acoso moral; a nuestro entender bastarían que dos o tres de estas conductas violatorias de los derechos del trabajador se dieran en forma continua durante un lapso de al menos tres meses.

2) ¿Cómo se calcula la indemnización del daño?

Creemos que es más conveniente hablar de las vías para reclamar la reparación y que en tal sentido la incipiente jurisprudencia a nivel nacional nos está dando pautas orientadoras de cómo plantear la acción de las víctimas de mobbing.

Al contrario de lo que sucede con los créditos laborales, donde el sujeto responsable siempre es el empleador, respecto de los créditos extralaborales (daño moral, incapacidad psíquica, daño material emergente pasado y futuro, gastos de tratamientos farmacológicos, traslados y lucro cesante), la legitimación sustancial pasiva se amplía enlazando tanto a la responsabilidad extra contractual del acosador o autor del daño como la del empresario que debe responder por el hecho de éste

Se presenta una discrepancia doctrinaria que también vemos reflejadas en la jurisprudencia entre quienes consideran que la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por un dependiente es de naturaleza contractual por el principio de previsión y deber de indemnidad respecto al trabajador (art.75 LCT), y por otro lado quienes entienden que el fundamento normativo estaría dado por el art. 1113 1era parte Código Civil.

En el caso del despido por motivos discriminatorios (como el calumnioso cuando se le imputa al trabajador una conducta penalmente sancionada) al igual que el despido directo o indirecto derivado de una situación de acoso sexual o acoso moral, lo que sucede es que, además del despido mismo se añade una conducta ilícita extracontractual que debe ser sancionada adicionalmente y aunque no hubiera mediado vinculación laboral. Si el empleador resulta ser autor directo del daño (instigación o cómplice), pues en tal caso no hay duda que su responsabilidad emana de un ilícito que excede el mero incumplimiento contractual, respondiendo extracontractualmente ya no de modo indirecto y concurrente sino en calidad de deudor directo y solidario.

Asimismo para la hipótesis que no se pruebe el dolo del agente o victimario (DOLO EVENTUAL arts.934cc, 902 y 904 del Código Civil) o (dolo Directo arts.1072 Código Civil y concordantes 931 y 933 CC) igualmente para la procedencia de las indemnizaciones extralaborales basta que se acredite la existencia de culpa o abuso de derecho (arts. 1071, 1075 Y 1109 CC concordantes art. 19 CN)

También el empleador podrá responder en virtud del riesgo o vicio de la cosa de la cual es dueño o guardián, entendiéndose por tal el ambiente laboral tóxico creado para la consecución de un mobbing institucional. El vocablo cosa se extiende para abarcar en la actualidad las tareas específicas del trabajador y la actividad toda, cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso deben ser incorporadas al concepto de cosas riesgosas (ver SC BS. AS. “Ferreira, Gustavo Raul c/Benito Roggio e Hijos SA y otra indemnización por daños y perjuicios” (29/09/04))

A) Reparación conforme al art. 1 Ley 23.592 en el supuesto de conductas discriminatorias a través de las cuales se instrumenta el mobbing, el juez estaría condiciones de establecer una indemnización por el daño moral y material causado al trabajador aplicando la citada normativa.

Algunos casos jurisprudenciales son:

Caso Lúquez, María concepción c/Mario A. Salles S.A. y otro s/accidente-acción civil, dictado por Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo, en fecha 22/12/05.

Caso “Méndez, Raúl Emilio c/Aerolíneas Argentinas S.A. p/Despido” intervino la Cámara Nacional del Trabajo, Sala VII, el fallo dictado en fecha 09/08/07.

B) Reparación en el marco de la ley de Riesgos del Trabajo

Una vez que al trabajador víctima de mobbing se le ha fijado una incapacidad psíquica producto del acoso sufrido, puede demandar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22, entre otros de la citada Ley. En ese caso el reclamo será tarifado utilizando las fórmulas de cálculo que dicha ley establece.

En el siguiente fallo si bien coexistían un reclamo tarifado y otro de reparación integral contra la empleadora, la Cámara que intervino sólo condenó a la ART.

Caso Correa Cerpa c/Aguas Dadone p/enf. Accidente, intervino la Sexta Cámara del Trabajo de la Pcia. de Mendoza, el fallo fue dictado el 03/08/05.

C) Reparación en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo y el Código Civil , reparación sistémica y extrasistémica.

Otra alternativa es la de iniciar una acción sistémica contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo reclamando la indemnización tarifada por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22 de la citada Ley y en la misma demanda efectuar un reclamo extrasistémico contra la empleadora fundado en la normativa del Código Civil, solicitando la inconstitucionalidad del art.39 de la Ley de Riesgos del Trabajo o planteando el dolo eventual de la empleadora que habilita el reclamo civil. Se puede imputar al empleador responsabilidad civil a título de dolo eventual por aplicación del art. 39 ap.I in fine y art. 1072 C.Civil. Claro que es una responsabilidad complementaria, sucesiva y excluyente, lo que significa que la aseguradora tendrá a su cargo las prestaciones de la ley; y que el empleador responderá descontando de su condena el monto por el cual resulta responsable la A.R.T.

En tal sentido recomendamos la lectura del siguiente fallo en que tanto la ART como la empleadora fueron condenadas:

Caso: “Ferrer, Carlos Diego c/ Liberty art. s.a. y ots. p/ accidente” , Cámara Cuarta del Trabajo, Mendoza, 06/06/2006

D) Reclamo Civil de daño moral ante despido sin causa o despido indirecto vinculado a la violencia laboral: mobbing y acoso sexual.

El daño moral es susceptible de acaecer en cualquier rama del derecho y por lo tanto también en el ámbito del derecho del trabajo. Sin embargo, la forma de inclusión de los daños extrapatrimoniales en esta rama del derecho se encuentra en cierta medida condicionada al tratamiento que se le otorga al daño patrimonial, como consecuencia directa de la instrumentación de un sistema de indemnizaciones de tipo tarifario, que en ningún caso reserva un rubro específico para resarcir el daño moral. En definitiva la doctrina laboral niega no la existencia del daño moral sino que el mismo sea susceptible de una reparación autónoma, porque considera que éste se encuentra reparado por medio de la indemnización tarifada.

La doctrina mayoritaria sostiene que la indemnización legal tarifada, abarca habitualmente los daños materiales y morales ocasionados al dependiente por el distracto, presentándose una diferencia sustancial con la indemnización civil por daños y perjuicios (arts.519 y concs, Cód. Civ.). La diferencia radicaría en que aquélla no toma en cuenta para su cálculo el perjuicio que realmente sufrió el trabajador, sino fija una reparación de acuerdo a dos pautas objetivas: antigüedad en el empleo y remuneración percibida por el trabajador. En función de esta diferencia, es que entienden que la objetivación de pautas para estimar el daño causado, es la que se opone por razones de naturaleza a la fijación de una reparación “extra” por daño moral. Sin embargo se admite la reparación extra del daño moral cuando existe un ilícito extracontractual, en cuyo caso sí se considera procedente la reparación.

A continuación citamos sentencias donde la parte actora, además de reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido, ha solicitado la reparación del daño moral y los tribunales han admitido la procedencia del citado rubro. Obviamente en estos casos el despido directo o indirecto iba acompañado de situaciones constitutivas de mobbing.

Caso: “Parals, Eliana Verónica c/Bandeira S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala III. 22/11/06

Caso: “R.M.R. c/Boedo 708 S.R.L. y otro p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala VII, Bs. As. 08/05/06 (Condena solidaria de la empresa y del gerente)

Caso “Veira, Mónica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, Bs. As. 12/07/07

3) ¿Considera necesario el dictado de una ley que regule el Mobbing laboral?

Considero que más que el dictado de una Ley que regule el mobbing sería conveniente introducir modificaciones en los Códigos de Procedimientos Laborales de las provincias, regulando medidas cautelares especiales para estos casos, la posibilidad de que la prueba confesional de la víctima quede incorporada como prueba del Tribunal y no pueda ser renunciada por la demandada. En definitiva el tema probatorio es el que mayores dificultades presenta y en el que tal vez se debería trabajar más. Me parece interesante introducir algún tipo de normativa que proteja a los testigos del mobbing que van a continuar trabajando en la empresa, como puede ser una indemnización agravada, en el supuesto que sean despidos, habiendo transcurrido por ejemplo un año desde que rindieron la testimonial que pudo perjudicar a la empleadora. El marco normativo vigente protectorio y relativo a la reparación del daño nos parece adecuado, y así surge de la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia.

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