Autor: Livellara, Silvina María
Publicado en La Ley Online
1) ¿Qué situaciones configuran el mobbing
laboral?
El mobbing es una situación donde una persona se
ve sometida en su lugar de trabajo por otra persona u otras personas a una
serie reiterada y prolongada de conductas hostiles. Se trata de un grave estrés
psicosocial que trae aparejado niveles alarmantes de estrés crónico que pueden
desencadenar un síndrome de desgaste profesional, “burn out”, además de otras
enfermedades psicobiológicas.
Pero me parece importante referirme a las
conductas que configuran mobbing desde la perspectiva de los derechos del
trabajador que son violados teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico laboral
vigente.
En tal sentido, las diversas manifestaciones de
acoso psicológico deben ser encuadradas como incumplimientos contractuales del
empleador a sus deberes de buena fe, de obrar como “buen empleador”, actuando
con espíritu de colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63, LCT) y de previsión.
A) Es así que el deber de brindar seguridad y
condiciones dignas de trabajo, adoptando las medidas necesarias para evitar
daños a la persona o dignidad del trabajador, debiendo observar especialmente
las disposiciones vigentes en materia de medicina, higiene y seguridad en el
trabajo y las pausas y limitaciones a la duración del trabajo legalmente
establecidas (art.75, LCT; Ley 19.587, decreto 351/79) se presenta como una de
las más relevantes manifestaciones de este deber de previsión con relación al mobbing.
Cabe señalar que a pesar de la modificación del art. 75 de la LCT introducida por la Ley 24.557, que suprimió la
referencia que ponía a cargo del empleador el cumplimiento de ciertas
obligaciones a fin de preservar la salud psicofísica del trabajador, respecto
del deber de previsión o de seguridad la situación no ha variado.
Ejemplo: Las conductas que ejemplificamos como
propias del mobbing y que podríamos vincular a la violación del deber de
previsión según las normas citadas son: impedir que el trabajador utilice los
sanitarios para sus necesidades fisiológicas, que no existan pausas y
limitaciones a la duración del trabajo o simplemente la asignación de tareas
excesivas o de difícil realización. Así como también hacerlo trabajar en
condiciones antiergonómicas, sabiendo que ello constituye un daño para el
trabajador; o bien el aislamiento físico del trabajador.
B) Otros de los deberes, comprendidos en el de
previsión, consiste en la obligación de ejercer las facultades de dirección,
ius variandi, disciplinarias y de control, con prudencia y razonabilidad,
dentro de los límites y con arreglo a las condiciones fijadas legal,
estatutariamente o convencionalmente, con el respeto debido a la dignidad del
trabajador y sus derechos patrimoniales (arts. 64, 65, 66, 67, 68 y 70). La ley
quiere evitar que el empleador haga uso abusivo de las siguientes facultades:
a) de organización, b) de dirección, c) de control, d) poder reglamentario, e)
facultad de alterar las condiciones del contrato (ius variandi), f) poder
disciplinario. Esto guarda clara concordancia con lo dispuesto por el art.
1071, segundo párrafo del Código Civil, cuando sostiene que la ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos.
Ejemplo: Entre las conductas propias del mobbing
que serían violatorias del deber de ejercer razonablemente las facultades del
empleador enunciadas ut supra tenemos: la de cambiarle constantemente y en
forma arbitraria las modalidades de trabajo; el hostigamiento y la falta de
comunicación; la propagación de conceptos peyorativos; la asignación de tareas
humillantes o vergonzantes; retar al trabajador en público, agraviarlo o
menoscabar su imagen; acusar y culpar injustamente al trabajador por hechos que
le son ajenos; utilizar técnicas para sabotear las tareas del trabajador;
molestar e interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador;
insultar y ridiculizar al trabajador; intentar agredir físicamente al
trabajador.
C) Violación del derecho a la intimidad del
trabajador (Como variante de un abuso en el ejercicio de las facultades de
organización y dirección)
Ejemplo: cuando se produce una invasión del
ámbito íntimo del empleado a través de la utilización de micrófonos y cámaras
en espacios privados, pesquisa del correo electrónico, inspecciones inconsultas
e inapropiadas de pertenencias personales, saqueos y desaparición de bienes
personales del trabajador (art. 63, 70, 71, 77 y 76 LCT) y art. 1071 bis Código
Civil
En tal sentido se puede consultar el Caso “P, M
c/Cía de Servicios hoteleros SA p/Daño y Perjuicios”, CNCIV, Sala M, fallo de
fecha 05/06/01.
D) Violación deber de ocupación
Ejemplo: También en algunos casos, si el
empleador utilizara como medio de acoso psicológico, la negativa de dar
ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional,
infringirá su deber de ocupación (art.78, LCT) y
E) Conductas discriminatorias: en otros, si acude
a conductas discriminatorias al efecto, incumplirá la normativa general
existente (Ley 23.592).
Todas estas conductas serían propias de mobbing,
aunque no es necesario que se den todas estas violaciones en forma simultánea
para que exista acoso moral; a nuestro entender bastarían que dos o tres de
estas conductas violatorias de los derechos del trabajador se dieran en forma
continua durante un lapso de al menos tres meses.
2) ¿Cómo se calcula la indemnización del daño?
Creemos que es más conveniente hablar de las vías
para reclamar la reparación y que en tal sentido la incipiente jurisprudencia a
nivel nacional nos está dando pautas orientadoras de cómo plantear la acción de
las víctimas de mobbing.
Al contrario de lo que sucede con los créditos
laborales, donde el sujeto responsable siempre es el empleador, respecto de los
créditos extralaborales (daño moral, incapacidad psíquica, daño material emergente
pasado y futuro, gastos de tratamientos farmacológicos, traslados y lucro
cesante), la legitimación sustancial pasiva se amplía enlazando tanto a la
responsabilidad extra contractual del acosador o autor del daño como la del
empresario que debe responder por el hecho de éste
Se presenta una discrepancia doctrinaria que
también vemos reflejadas en la jurisprudencia entre quienes consideran que la
reparación de los daños y perjuicios ocasionados por un dependiente es de
naturaleza contractual por el principio de previsión y deber de indemnidad
respecto al trabajador (art.75 LCT), y por otro lado quienes entienden que el
fundamento normativo estaría dado por el art. 1113 1era parte Código Civil.
En el caso del despido por motivos
discriminatorios (como el calumnioso cuando se le imputa al trabajador una
conducta penalmente sancionada) al igual que el despido directo o indirecto
derivado de una situación de acoso sexual o acoso moral, lo que sucede es que,
además del despido mismo se añade una conducta ilícita extracontractual que
debe ser sancionada adicionalmente y aunque no hubiera mediado vinculación
laboral. Si el empleador resulta ser autor directo del daño (instigación o
cómplice), pues en tal caso no hay duda que su responsabilidad emana de un
ilícito que excede el mero incumplimiento contractual, respondiendo
extracontractualmente ya no de modo indirecto y concurrente sino en calidad de
deudor directo y solidario.
Asimismo para la hipótesis que no se pruebe el
dolo del agente o victimario (DOLO EVENTUAL arts.934cc, 902 y 904 del Código
Civil) o (dolo Directo arts.1072 Código Civil y concordantes 931 y 933 CC)
igualmente para la procedencia de las indemnizaciones extralaborales basta que
se acredite la existencia de culpa o abuso de derecho (arts. 1071, 1075 Y 1109
CC concordantes art. 19 CN)
También el empleador podrá responder en virtud
del riesgo o vicio de la cosa de la cual es dueño o guardián, entendiéndose por
tal el ambiente laboral tóxico creado para la consecución de un mobbing
institucional. El vocablo cosa se extiende para abarcar en la actualidad las
tareas específicas del trabajador y la actividad toda, cuando esas tareas
pueden generar un resultado dañoso deben ser incorporadas al concepto de cosas
riesgosas (ver SC BS. AS. “Ferreira, Gustavo Raul c/Benito Roggio e Hijos SA y
otra indemnización por daños y perjuicios” (29/09/04))
A) Reparación conforme al art. 1 Ley 23.592 en el
supuesto de conductas discriminatorias a través de las cuales se instrumenta el
mobbing, el juez estaría condiciones de establecer una indemnización por el
daño moral y material causado al trabajador aplicando la citada normativa.
Algunos casos jurisprudenciales son:
Caso Lúquez, María concepción c/Mario A. Salles
S.A. y otro s/accidente-acción civil, dictado por Sala VI de la Cámara Nacional
del Trabajo, en fecha 22/12/05.
Caso “Méndez, Raúl Emilio c/Aerolíneas Argentinas
S.A. p/Despido” intervino la
Cámara Nacional del Trabajo, Sala VII, el fallo dictado en
fecha 09/08/07.
B) Reparación en el marco de la ley de Riesgos
del Trabajo
Una vez que al trabajador víctima de mobbing se
le ha fijado una incapacidad psíquica producto del acoso sufrido, puede
demandar a la Aseguradora
de Riesgos del Trabajo por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6
de la Ley de Riesgos
del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los
arts.6, 8, 21 y 22, entre otros de la citada Ley. En ese caso el reclamo será
tarifado utilizando las fórmulas de cálculo que dicha ley establece.
En el siguiente fallo si bien coexistían un
reclamo tarifado y otro de reparación integral contra la empleadora, la Cámara que intervino sólo
condenó a la ART.
Caso Correa Cerpa c/Aguas Dadone p/enf.
Accidente, intervino la
Sexta Cámara del Trabajo de la Pcia. de Mendoza, el fallo
fue dictado el 03/08/05.
C) Reparación en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo y
el Código Civil , reparación sistémica y extrasistémica.
Otra alternativa es la de iniciar una acción
sistémica contra la
Aseguradora de Riesgos del Trabajo reclamando la
indemnización tarifada por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6
de la Ley de
Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de
los arts.6, 8, 21 y 22 de la citada Ley y en la misma demanda efectuar un
reclamo extrasistémico contra la empleadora fundado en la normativa del Código
Civil, solicitando la inconstitucionalidad del art.39 de la Ley de Riesgos del Trabajo o
planteando el dolo eventual de la empleadora que habilita el reclamo civil. Se
puede imputar al empleador responsabilidad civil a título de dolo eventual por
aplicación del art. 39 ap.I in fine y art. 1072 C.Civil. Claro que es
una responsabilidad complementaria, sucesiva y excluyente, lo que significa que
la aseguradora tendrá a su cargo las prestaciones de la ley; y que el empleador
responderá descontando de su condena el monto por el cual resulta responsable la A.R.T.
En tal sentido recomendamos la lectura del
siguiente fallo en que tanto la
ART como la empleadora fueron condenadas:
Caso: “Ferrer, Carlos Diego c/ Liberty art. s.a.
y ots. p/ accidente” , Cámara Cuarta del Trabajo, Mendoza, 06/06/2006
D) Reclamo Civil de daño moral ante despido sin
causa o despido indirecto vinculado a la violencia laboral: mobbing y acoso sexual.
El daño moral es susceptible de acaecer en
cualquier rama del derecho y por lo tanto también en el ámbito del derecho del
trabajo. Sin embargo, la forma de inclusión de los daños extrapatrimoniales en
esta rama del derecho se encuentra en cierta medida condicionada al tratamiento
que se le otorga al daño patrimonial, como consecuencia directa de la
instrumentación de un sistema de indemnizaciones de tipo tarifario, que en
ningún caso reserva un rubro específico para resarcir el daño moral. En definitiva
la doctrina laboral niega no la existencia del daño moral sino que el mismo sea
susceptible de una reparación autónoma, porque considera que éste se encuentra
reparado por medio de la indemnización tarifada.
La doctrina mayoritaria sostiene que la indemnización
legal tarifada, abarca habitualmente los daños materiales y morales ocasionados
al dependiente por el distracto, presentándose una diferencia sustancial con la
indemnización civil por daños y perjuicios (arts.519 y concs, Cód. Civ.). La
diferencia radicaría en que aquélla no toma en cuenta para su cálculo el
perjuicio que realmente sufrió el trabajador, sino fija una reparación de
acuerdo a dos pautas objetivas: antigüedad en el empleo y remuneración
percibida por el trabajador. En función de esta diferencia, es que entienden
que la objetivación de pautas para estimar el daño causado, es la que se opone
por razones de naturaleza a la fijación de una reparación “extra” por daño
moral. Sin embargo se admite la reparación extra del daño moral cuando existe
un ilícito extracontractual, en cuyo caso sí se considera procedente la
reparación.
A continuación citamos sentencias donde la parte
actora, además de reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido, ha
solicitado la reparación del daño moral y los tribunales han admitido la
procedencia del citado rubro. Obviamente en estos casos el despido directo o
indirecto iba acompañado de situaciones constitutivas de mobbing.
Caso: “Parals, Eliana Verónica c/Bandeira S.A.
p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala III. 22/11/06
Caso: “R.M.R. c/Boedo 708 S.R.L. y otro
p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala VII, Bs. As. 08/05/06 (Condena
solidaria de la empresa y del gerente)
Caso “Veira, Mónica Patricia c/ Editorial Perfil
S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, Bs. As. 12/07/07
3) ¿Considera necesario el dictado de una ley que
regule el Mobbing laboral?
Considero que más que el dictado de una Ley que
regule el mobbing sería conveniente introducir modificaciones en los Códigos de
Procedimientos Laborales de las provincias, regulando medidas cautelares
especiales para estos casos, la posibilidad de que la prueba confesional de la
víctima quede incorporada como prueba del Tribunal y no pueda ser renunciada
por la demandada. En definitiva el tema probatorio es el que mayores
dificultades presenta y en el que tal vez se debería trabajar más. Me parece
interesante introducir algún tipo de normativa que proteja a los testigos del
mobbing que van a continuar trabajando en la empresa, como puede ser una
indemnización agravada, en el supuesto que sean despidos, habiendo transcurrido
por ejemplo un año desde que rindieron la testimonial que pudo perjudicar a la
empleadora. El marco normativo vigente protectorio y relativo a la reparación
del daño nos parece adecuado, y así surge de la jurisprudencia a la que hemos
hecho referencia.
Autor: Livellara, Silvina María
Publicado en La Ley Online
1) ¿Qué situaciones configuran el mobbing laboral?
El mobbing es una situación donde una
persona se ve sometida en su lugar de trabajo por otra persona u otras
personas a una serie reiterada y prolongada de conductas hostiles. Se
trata de un grave estrés psicosocial que trae aparejado niveles
alarmantes de estrés crónico que pueden desencadenar un síndrome de
desgaste profesional, “burn out”, además de otras enfermedades
psicobiológicas.
Pero me parece importante referirme a
las conductas que configuran mobbing desde la perspectiva de los
derechos del trabajador que son violados teniendo en cuenta el
ordenamiento jurídico laboral vigente.
En tal sentido, las diversas
manifestaciones de acoso psicológico deben ser encuadradas como
incumplimientos contractuales del empleador a sus deberes de buena fe,
de obrar como “buen empleador”, actuando con espíritu de colaboración y
solidaridad (arts. 62 y 63, LCT) y de previsión.
A) Es así que el deber de brindar
seguridad y condiciones dignas de trabajo, adoptando las medidas
necesarias para evitar daños a la persona o dignidad del trabajador,
debiendo observar especialmente las disposiciones vigentes en materia de
medicina, higiene y seguridad en el trabajo y las pausas y limitaciones
a la duración del trabajo legalmente establecidas (art.75, LCT; Ley
19.587, decreto 351/79) se presenta como una de las más relevantes
manifestaciones de este deber de previsión con relación al mobbing. Cabe
señalar que a pesar de la modificación del art. 75 de la LCT
introducida por la Ley 24.557, que suprimió la referencia que ponía a
cargo del empleador el cumplimiento de ciertas obligaciones a fin de
preservar la salud psicofísica del trabajador, respecto del deber de
previsión o de seguridad la situación no ha variado.
Ejemplo: Las conductas que
ejemplificamos como propias del mobbing y que podríamos vincular a la
violación del deber de previsión según las normas citadas son: impedir
que el trabajador utilice los sanitarios para sus necesidades
fisiológicas, que no existan pausas y limitaciones a la duración del
trabajo o simplemente la asignación de tareas excesivas o de difícil
realización. Así como también hacerlo trabajar en condiciones
antiergonómicas, sabiendo que ello constituye un daño para el
trabajador; o bien el aislamiento físico del trabajador.
B) Otros de los deberes, comprendidos en
el de previsión, consiste en la obligación de ejercer las facultades de
dirección, ius variandi, disciplinarias y de control, con prudencia y
razonabilidad, dentro de los límites y con arreglo a las condiciones
fijadas legal, estatutariamente o convencionalmente, con el respeto
debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales (arts.
64, 65, 66, 67, 68 y 70). La ley quiere evitar que el empleador haga uso
abusivo de las siguientes facultades: a) de organización, b) de
dirección, c) de control, d) poder reglamentario, e) facultad de alterar
las condiciones del contrato (ius variandi), f) poder disciplinario.
Esto guarda clara concordancia con lo dispuesto por el art. 1071,
segundo párrafo del Código Civil, cuando sostiene que la ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos.
Ejemplo: Entre las conductas propias del
mobbing que serían violatorias del deber de ejercer razonablemente las
facultades del empleador enunciadas ut supra tenemos: la de cambiarle
constantemente y en forma arbitraria las modalidades de trabajo; el
hostigamiento y la falta de comunicación; la propagación de conceptos
peyorativos; la asignación de tareas humillantes o vergonzantes; retar
al trabajador en público, agraviarlo o menoscabar su imagen; acusar y
culpar injustamente al trabajador por hechos que le son ajenos; utilizar
técnicas para sabotear las tareas del trabajador; molestar e
interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador; insultar y
ridiculizar al trabajador; intentar agredir físicamente al trabajador.
C) Violación del derecho a la intimidad
del trabajador (Como variante de un abuso en el ejercicio de las
facultades de organización y dirección)
Ejemplo: cuando se produce una invasión
del ámbito íntimo del empleado a través de la utilización de micrófonos y
cámaras en espacios privados, pesquisa del correo electrónico,
inspecciones inconsultas e inapropiadas de pertenencias personales,
saqueos y desaparición de bienes personales del trabajador (art. 63, 70,
71, 77 y 76 LCT) y art. 1071 bis Código Civil
En tal sentido se puede consultar el
Caso “P, M c/Cía de Servicios hoteleros SA p/Daño y Perjuicios”, CNCIV,
Sala M, fallo de fecha 05/06/01.
D) Violación deber de ocupación
Ejemplo: También en algunos casos, si el
empleador utilizara como medio de acoso psicológico, la negativa de dar
ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría
profesional, infringirá su deber de ocupación (art.78, LCT) y
E) Conductas discriminatorias: en otros,
si acude a conductas discriminatorias al efecto, incumplirá la
normativa general existente (Ley 23.592).
Todas estas conductas serían propias de
mobbing, aunque no es necesario que se den todas estas violaciones en
forma simultánea para que exista acoso moral; a nuestro entender
bastarían que dos o tres de estas conductas violatorias de los derechos
del trabajador se dieran en forma continua durante un lapso de al menos
tres meses.
2) ¿Cómo se calcula la indemnización del daño?
Creemos que es más conveniente hablar de
las vías para reclamar la reparación y que en tal sentido la incipiente
jurisprudencia a nivel nacional nos está dando pautas orientadoras de
cómo plantear la acción de las víctimas de mobbing.
Al contrario de lo que sucede con los
créditos laborales, donde el sujeto responsable siempre es el empleador,
respecto de los créditos extralaborales (daño moral, incapacidad
psíquica, daño material emergente pasado y futuro, gastos de
tratamientos farmacológicos, traslados y lucro cesante), la legitimación
sustancial pasiva se amplía enlazando tanto a la responsabilidad extra
contractual del acosador o autor del daño como la del empresario que
debe responder por el hecho de éste
Se presenta una discrepancia doctrinaria
que también vemos reflejadas en la jurisprudencia entre quienes
consideran que la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por
un dependiente es de naturaleza contractual por el principio de
previsión y deber de indemnidad respecto al trabajador (art.75 LCT), y
por otro lado quienes entienden que el fundamento normativo estaría dado
por el art. 1113 1era parte Código Civil.
En el caso del despido por motivos
discriminatorios (como el calumnioso cuando se le imputa al trabajador
una conducta penalmente sancionada) al igual que el despido directo o
indirecto derivado de una situación de acoso sexual o acoso moral, lo
que sucede es que, además del despido mismo se añade una conducta
ilícita extracontractual que debe ser sancionada adicionalmente y aunque
no hubiera mediado vinculación laboral. Si el empleador resulta ser
autor directo del daño (instigación o cómplice), pues en tal caso no hay
duda que su responsabilidad emana de un ilícito que excede el mero
incumplimiento contractual, respondiendo extracontractualmente ya no de
modo indirecto y concurrente sino en calidad de deudor directo y
solidario.
Asimismo para la hipótesis que no se
pruebe el dolo del agente o victimario (DOLO EVENTUAL arts.934cc, 902 y
904 del Código Civil) o (dolo Directo arts.1072 Código Civil y
concordantes 931 y 933 CC) igualmente para la procedencia de las
indemnizaciones extralaborales basta que se acredite la existencia de
culpa o abuso de derecho (arts. 1071, 1075 Y 1109 CC concordantes art.
19 CN)
También el empleador podrá responder en
virtud del riesgo o vicio de la cosa de la cual es dueño o guardián,
entendiéndose por tal el ambiente laboral tóxico creado para la
consecución de un mobbing institucional. El vocablo cosa se extiende
para abarcar en la actualidad las tareas específicas del trabajador y la
actividad toda, cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso
deben ser incorporadas al concepto de cosas riesgosas (ver SC BS. AS.
“Ferreira, Gustavo Raul c/Benito Roggio e Hijos SA y otra indemnización
por daños y perjuicios” (29/09/04))
A) Reparación conforme al art. 1 Ley
23.592 en el supuesto de conductas discriminatorias a través de las
cuales se instrumenta el mobbing, el juez estaría condiciones de
establecer una indemnización por el daño moral y material causado al
trabajador aplicando la citada normativa.
Algunos casos jurisprudenciales son:
Caso Lúquez, María concepción c/Mario A.
Salles S.A. y otro s/accidente-acción civil, dictado por Sala VI de la
Cámara Nacional del Trabajo, en fecha 22/12/05.
Caso “Méndez, Raúl Emilio c/Aerolíneas
Argentinas S.A. p/Despido” intervino la Cámara Nacional del Trabajo,
Sala VII, el fallo dictado en fecha 09/08/07.
B) Reparación en el marco de la ley de Riesgos del Trabajo
Una vez que al trabajador víctima de
mobbing se le ha fijado una incapacidad psíquica producto del acoso
sufrido, puede demandar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo por
enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos
del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de
los arts.6, 8, 21 y 22, entre otros de la citada Ley. En ese caso el
reclamo será tarifado utilizando las fórmulas de cálculo que dicha ley
establece.
En el siguiente fallo si bien coexistían
un reclamo tarifado y otro de reparación integral contra la empleadora,
la Cámara que intervino sólo condenó a la ART.
Caso Correa Cerpa c/Aguas Dadone p/enf.
Accidente, intervino la Sexta Cámara del Trabajo de la Pcia. de Mendoza,
el fallo fue dictado el 03/08/05.
C) Reparación en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo y el Código Civil , reparación sistémica y extrasistémica.
Otra alternativa es la de iniciar una
acción sistémica contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo reclamando
la indemnización tarifada por enfermedad profesional fuera del listado
del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las
correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22 de la
citada Ley y en la misma demanda efectuar un reclamo extrasistémico
contra la empleadora fundado en la normativa del Código Civil,
solicitando la inconstitucionalidad del art.39 de la Ley de Riesgos del
Trabajo o planteando el dolo eventual de la empleadora que habilita el
reclamo civil. Se puede imputar al empleador responsabilidad civil a
título de dolo eventual por aplicación del art. 39 ap.I in fine y art.
1072 C.Civil. Claro que es una responsabilidad complementaria, sucesiva y
excluyente, lo que significa que la aseguradora tendrá a su cargo las
prestaciones de la ley; y que el empleador responderá descontando de su
condena el monto por el cual resulta responsable la A.R.T.
En tal sentido recomendamos la lectura del siguiente fallo en que tanto la ART como la empleadora fueron condenadas:
Caso: “Ferrer, Carlos Diego c/ Liberty art. s.a. y ots. p/ accidente” , Cámara Cuarta del Trabajo, Mendoza, 06/06/2006
D) Reclamo Civil de daño moral ante
despido sin causa o despido indirecto vinculado a la violencia laboral:
mobbing y acoso sexual.
El daño moral es susceptible de acaecer
en cualquier rama del derecho y por lo tanto también en el ámbito del
derecho del trabajo. Sin embargo, la forma de inclusión de los daños
extrapatrimoniales en esta rama del derecho se encuentra en cierta
medida condicionada al tratamiento que se le otorga al daño patrimonial,
como consecuencia directa de la instrumentación de un sistema de
indemnizaciones de tipo tarifario, que en ningún caso reserva un rubro
específico para resarcir el daño moral. En definitiva la doctrina
laboral niega no la existencia del daño moral sino que el mismo sea
susceptible de una reparación autónoma, porque considera que éste se
encuentra reparado por medio de la indemnización tarifada.
La doctrina mayoritaria sostiene que la
indemnización legal tarifada, abarca habitualmente los daños materiales y
morales ocasionados al dependiente por el distracto, presentándose una
diferencia sustancial con la indemnización civil por daños y perjuicios
(arts.519 y concs, Cód. Civ.). La diferencia radicaría en que aquélla no
toma en cuenta para su cálculo el perjuicio que realmente sufrió el
trabajador, sino fija una reparación de acuerdo a dos pautas objetivas:
antigüedad en el empleo y remuneración percibida por el trabajador. En
función de esta diferencia, es que entienden que la objetivación de
pautas para estimar el daño causado, es la que se opone por razones de
naturaleza a la fijación de una reparación “extra” por daño moral. Sin
embargo se admite la reparación extra del daño moral cuando existe un
ilícito extracontractual, en cuyo caso sí se considera procedente la
reparación.
A continuación citamos sentencias donde
la parte actora, además de reclamar las indemnizaciones correspondientes
al despido, ha solicitado la reparación del daño moral y los tribunales
han admitido la procedencia del citado rubro. Obviamente en estos casos
el despido directo o indirecto iba acompañado de situaciones
constitutivas de mobbing.
Caso: “Parals, Eliana Verónica c/Bandeira S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala III. 22/11/06
Caso: “R.M.R. c/Boedo 708 S.R.L. y otro
p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala VII, Bs. As. 08/05/06
(Condena solidaria de la empresa y del gerente)
Caso “Veira, Mónica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, Bs. As. 12/07/07
3) ¿Considera necesario el dictado de una ley que regule el Mobbing laboral?
Considero que más que el dictado de una
Ley que regule el mobbing sería conveniente introducir modificaciones en
los Códigos de Procedimientos Laborales de las provincias, regulando
medidas cautelares especiales para estos casos, la posibilidad de que la
prueba confesional de la víctima quede incorporada como prueba del
Tribunal y no pueda ser renunciada por la demandada. En definitiva el
tema probatorio es el que mayores dificultades presenta y en el que tal
vez se debería trabajar más. Me parece interesante introducir algún tipo
de normativa que proteja a los testigos del mobbing que van a continuar
trabajando en la empresa, como puede ser una indemnización agravada, en
el supuesto que sean despidos, habiendo transcurrido por ejemplo un año
desde que rindieron la testimonial que pudo perjudicar a la empleadora.
El marco normativo vigente protectorio y relativo a la reparación del
daño nos parece adecuado, y así surge de la jurisprudencia a la que
hemos hecho referencia.
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http://thomsonreuterslatam.com/articulos-de-opinion/04/11/2013/doctrina-del-dia-el-acoso-laboral-en-la-argentina-mobbing-violacion-de-derechos-laborales#sthash.Y6so3pFI.dpuf
Autor: Livellara, Silvina María
Publicado en La Ley Online
1) ¿Qué situaciones configuran el mobbing laboral?
El mobbing es una situación donde una
persona se ve sometida en su lugar de trabajo por otra persona u otras
personas a una serie reiterada y prolongada de conductas hostiles. Se
trata de un grave estrés psicosocial que trae aparejado niveles
alarmantes de estrés crónico que pueden desencadenar un síndrome de
desgaste profesional, “burn out”, además de otras enfermedades
psicobiológicas.
Pero me parece importante referirme a
las conductas que configuran mobbing desde la perspectiva de los
derechos del trabajador que son violados teniendo en cuenta el
ordenamiento jurídico laboral vigente.
En tal sentido, las diversas
manifestaciones de acoso psicológico deben ser encuadradas como
incumplimientos contractuales del empleador a sus deberes de buena fe,
de obrar como “buen empleador”, actuando con espíritu de colaboración y
solidaridad (arts. 62 y 63, LCT) y de previsión.
A) Es así que el deber de brindar
seguridad y condiciones dignas de trabajo, adoptando las medidas
necesarias para evitar daños a la persona o dignidad del trabajador,
debiendo observar especialmente las disposiciones vigentes en materia de
medicina, higiene y seguridad en el trabajo y las pausas y limitaciones
a la duración del trabajo legalmente establecidas (art.75, LCT; Ley
19.587, decreto 351/79) se presenta como una de las más relevantes
manifestaciones de este deber de previsión con relación al mobbing. Cabe
señalar que a pesar de la modificación del art. 75 de la LCT
introducida por la Ley 24.557, que suprimió la referencia que ponía a
cargo del empleador el cumplimiento de ciertas obligaciones a fin de
preservar la salud psicofísica del trabajador, respecto del deber de
previsión o de seguridad la situación no ha variado.
Ejemplo: Las conductas que
ejemplificamos como propias del mobbing y que podríamos vincular a la
violación del deber de previsión según las normas citadas son: impedir
que el trabajador utilice los sanitarios para sus necesidades
fisiológicas, que no existan pausas y limitaciones a la duración del
trabajo o simplemente la asignación de tareas excesivas o de difícil
realización. Así como también hacerlo trabajar en condiciones
antiergonómicas, sabiendo que ello constituye un daño para el
trabajador; o bien el aislamiento físico del trabajador.
B) Otros de los deberes, comprendidos en
el de previsión, consiste en la obligación de ejercer las facultades de
dirección, ius variandi, disciplinarias y de control, con prudencia y
razonabilidad, dentro de los límites y con arreglo a las condiciones
fijadas legal, estatutariamente o convencionalmente, con el respeto
debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales (arts.
64, 65, 66, 67, 68 y 70). La ley quiere evitar que el empleador haga uso
abusivo de las siguientes facultades: a) de organización, b) de
dirección, c) de control, d) poder reglamentario, e) facultad de alterar
las condiciones del contrato (ius variandi), f) poder disciplinario.
Esto guarda clara concordancia con lo dispuesto por el art. 1071,
segundo párrafo del Código Civil, cuando sostiene que la ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos.
Ejemplo: Entre las conductas propias del
mobbing que serían violatorias del deber de ejercer razonablemente las
facultades del empleador enunciadas ut supra tenemos: la de cambiarle
constantemente y en forma arbitraria las modalidades de trabajo; el
hostigamiento y la falta de comunicación; la propagación de conceptos
peyorativos; la asignación de tareas humillantes o vergonzantes; retar
al trabajador en público, agraviarlo o menoscabar su imagen; acusar y
culpar injustamente al trabajador por hechos que le son ajenos; utilizar
técnicas para sabotear las tareas del trabajador; molestar e
interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador; insultar y
ridiculizar al trabajador; intentar agredir físicamente al trabajador.
C) Violación del derecho a la intimidad
del trabajador (Como variante de un abuso en el ejercicio de las
facultades de organización y dirección)
Ejemplo: cuando se produce una invasión
del ámbito íntimo del empleado a través de la utilización de micrófonos y
cámaras en espacios privados, pesquisa del correo electrónico,
inspecciones inconsultas e inapropiadas de pertenencias personales,
saqueos y desaparición de bienes personales del trabajador (art. 63, 70,
71, 77 y 76 LCT) y art. 1071 bis Código Civil
En tal sentido se puede consultar el
Caso “P, M c/Cía de Servicios hoteleros SA p/Daño y Perjuicios”, CNCIV,
Sala M, fallo de fecha 05/06/01.
D) Violación deber de ocupación
Ejemplo: También en algunos casos, si el
empleador utilizara como medio de acoso psicológico, la negativa de dar
ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría
profesional, infringirá su deber de ocupación (art.78, LCT) y
E) Conductas discriminatorias: en otros,
si acude a conductas discriminatorias al efecto, incumplirá la
normativa general existente (Ley 23.592).
Todas estas conductas serían propias de
mobbing, aunque no es necesario que se den todas estas violaciones en
forma simultánea para que exista acoso moral; a nuestro entender
bastarían que dos o tres de estas conductas violatorias de los derechos
del trabajador se dieran en forma continua durante un lapso de al menos
tres meses.
2) ¿Cómo se calcula la indemnización del daño?
Creemos que es más conveniente hablar de
las vías para reclamar la reparación y que en tal sentido la incipiente
jurisprudencia a nivel nacional nos está dando pautas orientadoras de
cómo plantear la acción de las víctimas de mobbing.
Al contrario de lo que sucede con los
créditos laborales, donde el sujeto responsable siempre es el empleador,
respecto de los créditos extralaborales (daño moral, incapacidad
psíquica, daño material emergente pasado y futuro, gastos de
tratamientos farmacológicos, traslados y lucro cesante), la legitimación
sustancial pasiva se amplía enlazando tanto a la responsabilidad extra
contractual del acosador o autor del daño como la del empresario que
debe responder por el hecho de éste
Se presenta una discrepancia doctrinaria
que también vemos reflejadas en la jurisprudencia entre quienes
consideran que la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por
un dependiente es de naturaleza contractual por el principio de
previsión y deber de indemnidad respecto al trabajador (art.75 LCT), y
por otro lado quienes entienden que el fundamento normativo estaría dado
por el art. 1113 1era parte Código Civil.
En el caso del despido por motivos
discriminatorios (como el calumnioso cuando se le imputa al trabajador
una conducta penalmente sancionada) al igual que el despido directo o
indirecto derivado de una situación de acoso sexual o acoso moral, lo
que sucede es que, además del despido mismo se añade una conducta
ilícita extracontractual que debe ser sancionada adicionalmente y aunque
no hubiera mediado vinculación laboral. Si el empleador resulta ser
autor directo del daño (instigación o cómplice), pues en tal caso no hay
duda que su responsabilidad emana de un ilícito que excede el mero
incumplimiento contractual, respondiendo extracontractualmente ya no de
modo indirecto y concurrente sino en calidad de deudor directo y
solidario.
Asimismo para la hipótesis que no se
pruebe el dolo del agente o victimario (DOLO EVENTUAL arts.934cc, 902 y
904 del Código Civil) o (dolo Directo arts.1072 Código Civil y
concordantes 931 y 933 CC) igualmente para la procedencia de las
indemnizaciones extralaborales basta que se acredite la existencia de
culpa o abuso de derecho (arts. 1071, 1075 Y 1109 CC concordantes art.
19 CN)
También el empleador podrá responder en
virtud del riesgo o vicio de la cosa de la cual es dueño o guardián,
entendiéndose por tal el ambiente laboral tóxico creado para la
consecución de un mobbing institucional. El vocablo cosa se extiende
para abarcar en la actualidad las tareas específicas del trabajador y la
actividad toda, cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso
deben ser incorporadas al concepto de cosas riesgosas (ver SC BS. AS.
“Ferreira, Gustavo Raul c/Benito Roggio e Hijos SA y otra indemnización
por daños y perjuicios” (29/09/04))
A) Reparación conforme al art. 1 Ley
23.592 en el supuesto de conductas discriminatorias a través de las
cuales se instrumenta el mobbing, el juez estaría condiciones de
establecer una indemnización por el daño moral y material causado al
trabajador aplicando la citada normativa.
Algunos casos jurisprudenciales son:
Caso Lúquez, María concepción c/Mario A.
Salles S.A. y otro s/accidente-acción civil, dictado por Sala VI de la
Cámara Nacional del Trabajo, en fecha 22/12/05.
Caso “Méndez, Raúl Emilio c/Aerolíneas
Argentinas S.A. p/Despido” intervino la Cámara Nacional del Trabajo,
Sala VII, el fallo dictado en fecha 09/08/07.
B) Reparación en el marco de la ley de Riesgos del Trabajo
Una vez que al trabajador víctima de
mobbing se le ha fijado una incapacidad psíquica producto del acoso
sufrido, puede demandar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo por
enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos
del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de
los arts.6, 8, 21 y 22, entre otros de la citada Ley. En ese caso el
reclamo será tarifado utilizando las fórmulas de cálculo que dicha ley
establece.
En el siguiente fallo si bien coexistían
un reclamo tarifado y otro de reparación integral contra la empleadora,
la Cámara que intervino sólo condenó a la ART.
Caso Correa Cerpa c/Aguas Dadone p/enf.
Accidente, intervino la Sexta Cámara del Trabajo de la Pcia. de Mendoza,
el fallo fue dictado el 03/08/05.
C) Reparación en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo y el Código Civil , reparación sistémica y extrasistémica.
Otra alternativa es la de iniciar una
acción sistémica contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo reclamando
la indemnización tarifada por enfermedad profesional fuera del listado
del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las
correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22 de la
citada Ley y en la misma demanda efectuar un reclamo extrasistémico
contra la empleadora fundado en la normativa del Código Civil,
solicitando la inconstitucionalidad del art.39 de la Ley de Riesgos del
Trabajo o planteando el dolo eventual de la empleadora que habilita el
reclamo civil. Se puede imputar al empleador responsabilidad civil a
título de dolo eventual por aplicación del art. 39 ap.I in fine y art.
1072 C.Civil. Claro que es una responsabilidad complementaria, sucesiva y
excluyente, lo que significa que la aseguradora tendrá a su cargo las
prestaciones de la ley; y que el empleador responderá descontando de su
condena el monto por el cual resulta responsable la A.R.T.
En tal sentido recomendamos la lectura del siguiente fallo en que tanto la ART como la empleadora fueron condenadas:
Caso: “Ferrer, Carlos Diego c/ Liberty art. s.a. y ots. p/ accidente” , Cámara Cuarta del Trabajo, Mendoza, 06/06/2006
D) Reclamo Civil de daño moral ante
despido sin causa o despido indirecto vinculado a la violencia laboral:
mobbing y acoso sexual.
El daño moral es susceptible de acaecer
en cualquier rama del derecho y por lo tanto también en el ámbito del
derecho del trabajo. Sin embargo, la forma de inclusión de los daños
extrapatrimoniales en esta rama del derecho se encuentra en cierta
medida condicionada al tratamiento que se le otorga al daño patrimonial,
como consecuencia directa de la instrumentación de un sistema de
indemnizaciones de tipo tarifario, que en ningún caso reserva un rubro
específico para resarcir el daño moral. En definitiva la doctrina
laboral niega no la existencia del daño moral sino que el mismo sea
susceptible de una reparación autónoma, porque considera que éste se
encuentra reparado por medio de la indemnización tarifada.
La doctrina mayoritaria sostiene que la
indemnización legal tarifada, abarca habitualmente los daños materiales y
morales ocasionados al dependiente por el distracto, presentándose una
diferencia sustancial con la indemnización civil por daños y perjuicios
(arts.519 y concs, Cód. Civ.). La diferencia radicaría en que aquélla no
toma en cuenta para su cálculo el perjuicio que realmente sufrió el
trabajador, sino fija una reparación de acuerdo a dos pautas objetivas:
antigüedad en el empleo y remuneración percibida por el trabajador. En
función de esta diferencia, es que entienden que la objetivación de
pautas para estimar el daño causado, es la que se opone por razones de
naturaleza a la fijación de una reparación “extra” por daño moral. Sin
embargo se admite la reparación extra del daño moral cuando existe un
ilícito extracontractual, en cuyo caso sí se considera procedente la
reparación.
A continuación citamos sentencias donde
la parte actora, además de reclamar las indemnizaciones correspondientes
al despido, ha solicitado la reparación del daño moral y los tribunales
han admitido la procedencia del citado rubro. Obviamente en estos casos
el despido directo o indirecto iba acompañado de situaciones
constitutivas de mobbing.
Caso: “Parals, Eliana Verónica c/Bandeira S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala III. 22/11/06
Caso: “R.M.R. c/Boedo 708 S.R.L. y otro
p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala VII, Bs. As. 08/05/06
(Condena solidaria de la empresa y del gerente)
Caso “Veira, Mónica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, Bs. As. 12/07/07
3) ¿Considera necesario el dictado de una ley que regule el Mobbing laboral?
Considero que más que el dictado de una
Ley que regule el mobbing sería conveniente introducir modificaciones en
los Códigos de Procedimientos Laborales de las provincias, regulando
medidas cautelares especiales para estos casos, la posibilidad de que la
prueba confesional de la víctima quede incorporada como prueba del
Tribunal y no pueda ser renunciada por la demandada. En definitiva el
tema probatorio es el que mayores dificultades presenta y en el que tal
vez se debería trabajar más. Me parece interesante introducir algún tipo
de normativa que proteja a los testigos del mobbing que van a continuar
trabajando en la empresa, como puede ser una indemnización agravada, en
el supuesto que sean despidos, habiendo transcurrido por ejemplo un año
desde que rindieron la testimonial que pudo perjudicar a la empleadora.
El marco normativo vigente protectorio y relativo a la reparación del
daño nos parece adecuado, y así surge de la jurisprudencia a la que
hemos hecho referencia.
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http://thomsonreuterslatam.com/articulos-de-opinion/04/11/2013/doctrina-del-dia-el-acoso-laboral-en-la-argentina-mobbing-violacion-de-derechos-laborales#sthash.Y6so3pFI.dpuf
