Caso Melina: "Cuando me manden al penal, yo me mato"

Joel "Chavito" Fernández, uno de los detenidos por el crimen de Melina Romero, escribió, a pocos días de su detención, una carta dirigida a sus familiares, en la que se declara inocente.
El canal C5N difundió el mensaje, del que aquí transcribimos algunos fragmentos:
"Les comento que vino un comisario de Caseros y otro policía y ellos me decían que querían saber dónde está el cuerpo de Melina (...) Yo le dije si yo supiera dónde está se lo decía".
"Y me dijo (el comisario) que lo que pasé allá (no especifica dónde) no es nada comparado a lo que voy a pasar en el penal, si me mandan al penal".
"Les pido, olvídense de mí, porque cuando me manden ahí (al penal) yo me mato".
"Si tengo 20, voy a salir (del penal) a los 50 años".
"Soy inocente y ustedes saben por qué soy inocente. Avísenles a los abogados que me quieren llevar".

Amenazas

La familia de Melina Romero, la adolescente asesinada semanas atrás, denunció que en las últimas horas recibió amenazas de un desconocido para que deje de hablar el caso y para que no vincule más a los templos umbandas en la investigación.
Las amenazas fueron confirmadas por Gustavo, uno de los hermanos de Melina, quien contó que anoche un desconocido tocó timbre en su casa y le dejó el mensaje.
"Se presentó para hablar con mi mamá, pero la atendí yo porque ella estaba descansando. Me dijo que quería darle el pésame. Antes de retirarse, nos dijo que tengamos cuidado porque todo lo que son los macumberos (sic) se nos pueden venir encima", señaló el joven en declaraciones al canal A24.
Gustavo relató que inmediatamente realizaron la denuncia, y que ya tienen custodia en su casa.
"Cualquier amenaza que recibamos, no vamos a demostrar miedo. Estamos preparados, nadie nos va a decir qué es lo que tenemos que hacer", agregó.
La vinculación de la religión umbanda con el crimen de Melina se dio desde el primer momento, cuando la casa donde funciona un templo fue señalada como el lugar del hecho. Además, la semana pasada fue detenido el Pai César, acusado de haber participado en el asesinato.

Justicia corrupta

A los argentinos cuando se nos nombra la AFIP temblamos porque vivimos en corrupción, que es una marca registrada o picardía criolla, se la acepta y pasamos de gobiernos corrupto a otro igual o peor. Nadie pone las manos en el fuego por algún político, pero una encuesta determinó que en Capital Federal al 55% no le importa la corrupción si económicamente le va bien. Es, sin ninguna duda, un apriete que el Gobierno le hace a través de la AFIP a Lorenzetti, una persona honesta; con más razón el presidente de la Suprema Corte de Justicia tendría que decir “me pueden investigar, estoy limpio”, pero se menciona que pueden denunciar a las autoridades de la AFIP por acoso o es que ellos tienen un privilegio especial. La Justicia también es corrupta y por eso ningún político va preso, un juez no se va a destituir, ellos se sienten los dueño de la verdad; nosotros no estudiamos abogacía y ellos son los capaces. La Justicia es culpable de la corrupción y podemos tener mejor criterios que ellos, pero nos miran desde arriba.

CAUSA MAGALY. EL USO DE FACEBOOK POR MENORES DE EDAD.

Acoso a menores de edad.

La palabra "grooming" es un vocablo de habla inglesa y se vincula al verbo "groom", que alude a conductas de "acercamiento o preparación para un fin determinado".

El grooming comprende todas aquellas conductas ejecutadas "on line" por pedófilos (los groomers) para ganar la confianza de menores o adolescentes mediante la utilización de una identidad usurpada, fingiendo "buena onda", empatía, identidad de intereses o contención emocional con la finalidad de concretar un abuso sexual.

En la actualidad, esta problemática es moneda corriente y cobra a diario víctimas que guardan un promedio de edad que comprende de 10 a 17 años.

En todos los casos, el objetivo de estas acciones es uno solo: mantener un encuentro real con el menor o adolescente para abusar sexualmente del mismo.

Este delito fue recientemente reconocido por la ley penal argentina mediante la sanción de la ley 26.904 (publicada en el Boletín Oficial con fecha 11 de diciembre de 2013) que lo incorporó al Código Penal con la siguiente redacción: “Artículo 131: Será penado con prisión de 6 meses a 4 años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.

“Este lamentable hecho constituye un nuevo llamado de atención para padres e instituciones educativas que deben tomar conciencia de esta modalidad delictiva con particular cuna en las redes sociales, como Facebook, a las cuales los menores acceden con promedios de dos a tres horas diarias”.

“El crecimiento de la conectividad a Internet en la Argentina en los últimos años (mayor a la media mundial) y la gran difusión de las redes ha provocado un marcado aumento en los delitos que se cometen en perjuicio de jóvenes y niños, muchos de los cuales pasan varias horas al día frente a sus pantallas, y se exponen a ser captados por pedófilos que los engañan, a partir de la gran información que los propios chicos vuelcan en sus perfiles sociales”.

Discapacidad y empleo: Por el derecho a ser explotados

“El no trabajar es, tal vez, la mejor definición de lo que significa ser discapacitado"

 “Las empresas son máquinas de producir ganancias. Su objetivo es el lucro. Para que las empresas den nacimiento a nuevos puestos de trabajo, es necesario que el crear empleos sea lucrativo”

 Aún existiendo legislación nacional sobre cupo laboral desde 1981, antidiscriminatoria desde 1988 y mandatos constitucionales específicos sobre derechos humanos desde 1994, estas normativas no se aplicaron.

Para Marcelo Morgenstern, torturado hasta quedar ciego en la última dictadura, “Se trata del derecho a ganarse la vida, de imponerse como trabajadores a quienes detentan el poder político y económico, con un planteo que ataque la raíz misma del problema de la desocupación y la precariedad laboral de los sectores vulnerados”.

 

 El primer salto conceptual se dio en los 70, al crearse el Frente de Lisiados Peronistas. Esta agrupación incorporó la defensa de los derechos de las PCD como política reivindicatoria. Por respuesta, la Triple A y la dictadura secuestraron, torturaron y desaparecieron a muchos de sus militantes. Durante el régimen militar, se creó la Corporación Argentina de Discapacitados bajo la tutela de la entonces Directora Nacional de Rehabilitación que impulsó legislación sobre discapacidad. La única ley derivada de dicha normativa que se reglamentó y cumplió con fluidez concierne la importación de vehículos para discapacitados, beneficiando especialmente a los de clase media alta.

 

 En 1998 surgió REDI –Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad– integrada por personas con las más diversas discapacidades, y allegados, que accionaron en la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires para que los ascensores fueran accesibles a usuarios de sillas de ruedas. Una ordenanza obligaba al recambio de las puertas tijeras, dejando a muchos encerrados en sus casas, o imposibilitados de acceder a sus trabajos, visitar a familiares, acudir a su rehabilitación. 

 

 El Ministerio de Trabajo de la Nación reconoce que como máximo 1 de cada 10 PCD tiene trabajo, y que el cupo laboral destinado a PCD en dependencias gubernamentales nacionales no alcanza al 1%, cuando por ley debiera ser el 4%.

 

 El desempleo y la discriminación remunerativa se verifica internacionalmente, a medida que la orientación general de los principales Estados desarrollados, extensible a los subdesarrollados, va en detrimento de las conquistas sociales de la última posguerra (jubilatorios, servicios sociales, salud y educación pública, pérdida de estabilidad laboral y precarización del empleo).

 

 Según Haveman y Wolfe, “...la discapacidad atañe características...que o bien limitan las actividades cotidianas normales o producen una reducción sustancial en productividad laboral”. El criterio habitual concierne la habilidad de realizar las tareas de una ocupación común y corriente, es decir, la habilidad de realizar suficiente trabajo como para “ganarse la vida”. “El foco es en la habilidad de las personas con limitaciones físicas o mentales de ajustarse (adecuarse) al entorno laboral”.

 

 Según la Arq. Silvia Coriat, “La legislación más avanzada en accesibilidad introduce el concepto de ‘ajustes razonables’. Pero su definición, esencialmente económica, lleva a que su aplicabilidad concierna una decisión empresaria basada en criterios de inversión rentable, o del empleador estatal ceñida a partidas presupuestarias. Un derecho supuestamente ‘caro’ termina siendo un no-derecho”.

 

 El derecho a ganarse la vida trabajando debiera garantizarse para todos, al margen de que puedan o no generar dicha plusvalía. No todos, tengan o no discapacidad, despliegan la misma capacidad productiva, dependiendo ello no sólo de características personales sino también de las condiciones en que trabajan, incluyendo los medios técnicos puestos a su disposición. Si no tuvieran que generar ganancias para otros, las PCD podrían acceder masivamente al empleo. Bastaría con que pudieran aportar a la producción social desde sus capacidades aunque estas fueran limitadas.

 

 A su vez, el Estado debiera asegurar que las remuneraciones no sean inferiores a la canasta básica familiar, imprescindible para comenzar a romper el círculo vicioso entre discapacidad y pobreza.

El aborto en la legislación argentina

A continuación se expone un resumen del tema indicado, al que le sigue los textos originales de la legislación.

¿Qué dice el Código Civil argentino? Afirma que los no nacidos concebidos en un vientre materno son personas (artículo 63) y que tienen ciertos derechos (artículo 70).

• Importancia: Deja establecido que quien no ha nacido es una persona. Esto es útil al código penal, porque no se puede asesinar lo que no es considerado “persona”.
• Dificultad: Sin quererlo, deja claro que no considera como persona a los seres que resulten de la fecundación in vitro, ya que sólo considera a los concebidos en el vientre. Esto genera un vacío legal; es decir, hay un tema que queda sin regular por la ley.

¿Qué dice el Código Penal argentino? Según el artículo…

• 79: Quien mate a una persona será penado con prisión, de 8 a 25 años.
• 80: Si se asesina a alguien con vínculo conocido, el crimen se considerará más grave.
• Se considera que alguien tiene un vínculo con otra persona si ésta es su ”ascendiente” (padre, madre, abuelo…), “descendiente” (hijo, nieto…) o cónyuge.
• Tecnicismo: El artículo considera la posibilidad de que una persona asesine a otra, sin saber que tiene un vínculo con ella.
• 84: (Responsabilidad profesional): Puede ser condenado aquel que cause la muerte de alguien por no ejercer su profesión de manera adecuada o correcta.
• 85: Quien practique un aborto podrá ser penado con reclusión (cárcel), de 3 a 10 años si lo hace contra la voluntad de la mujer, o de 1 a 4 años si lo hace con su consentimiento.
• 86 (Castigos ejemplares del abortista profesional de la salud y única excepción no punible): Si la persona que realiza el aborto es médico, partera, farmacéutico, etc; además de ser recluido, se lo inhabilitará para el ejercicio de su profesión por el doble de tiempo que la condena de cárcel. Si quien realiza el aborto con el permiso de la madre es un médico diplomado, no recibirá pena cuando se trate de una medida terapéutica o del término de un embarazo producto de violación o abuso de la mujer.
• 88 (complementa al 85): La mujer que cause su propio aborto será penada con 1 a 4 años de reclusión. Si intentó abortar pero no lo logró, no recibirá pena.
• 90 y 91: La situación legal del médico que realiza un aborto puede todavía complicarse más, si durante el aborto lesionara algún órgano (90), o si por alguna forma del procedimiento se pierde la capacidad para concebir o cualquier otra función o propiedad del cuerpo humano (91).

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En CONCLUSIÓN:

• El aborto es el “homicidio (doloso) de una persona”. ¿Quién dice? Artículos 63 y 70 del código civil.
• El aborto se castiga, de acuerdo al código penal (CP), con cárcel:
• Ningún tiempo: A la madre que intente abortar pero no lo logre (artículo 88)
• 1 a 4 años: A la madre que aborte (artículo 88 y 85)
• 1 a 4 años: A quien practique un aborto, con el consentimiento de la madre (artículo 85).
• 3 a 10 años: A quien practique un aborto, sin consentimiento de la madre (artículo 85)
• 1-4 o 3-10 años, más el doble de tiempo de inhabilitación profesional: A quien practique un aborto, siendo médico, enfermero, partero, farmacéutico, etc (artículos 85 y 86):
• 2 a 8 años si lo hizo con consentimiento.
• 6 a 20 años de inhabilitación: Si lo hizo sin consentimiento de la madre.
• Producir una lesión en la mujer durante la práctica del aborto está penado (artículo 90); especialmente si la disminuye en alguno de sus aspectos biológicos, y muy especialmente si afecta su capacidad de engendrar (artículo 91).
• El aborto NO ES PUNIBLE (NO TIENE PENA) cuando: Lo realiza un médico (y solamente un médico) diplomado, que CON EL CONSENTIMIENTO  de la madre, si y sólo si:
• Es la única salida para evitar el peligro de la vida de la embarazada; y si
• La concepción del feto ocurrió como consecuencia de una violación, o del abuso de una mujer demente o idiota. En este último caso, el consentimiento lo darán los representantes legales de la demente o idiota.

CÓDIGO CIVIL:
TITULO III
De las personas por nacer
Art. 63. Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.
Art. 64. Tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia.
Art. 65. Se tendrá por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaración de ella o del marido, o de otras partes interesadas.
Art. 66. Son partes interesadas para este fin:
1° Los parientes en general del no nacido, y todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no sucediere el parto, o si el hijo no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en tiempo propio;
2° Los acreedores de la herencia;
3° El Ministerio de Menores.
Art. 67. Las partes interesadas aunque teman suposición de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo sin embargo el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco podrán suscitar pleito alguno sobre la filiación del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para después del nacimiento.
Art. 68. Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podrá suscitar litigio para contestar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, y su negativa no impedirá la representación determinada en este código.
Art. 69. Cesará la representación de las personas por nacer el día del parto, si el hijo nace con vida, y comenzará entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere terminado el mayor plazo de duración del embarazo, según las disposiciones de este código.
TITULO IV
De la existencia de las personas antes del nacimiento
Art. 70. Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.
Art. 71. Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica.
Art. 72. Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer o por nacer antes de tiempo.
Art. 73. Repútase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieren al parto hubieren oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubieren observado otros signos de vida.
Art. 74. Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido.
Art. 75. En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario.
Art. 76. La época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximum y el mínimum de la duración del embarazo.
Art. 77. El máximo de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/1985.)
Art. 78. No tendrá jamás lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como depósito y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o después de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer antes o después de la muerte del marido, ni a requerimiento de éste o de partes interesadas.
CÓDIGO PENAL:

LIBRO SEGUNDO

DE LOS DELITOS
TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Capítulo I
Delitos contra la vida

ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena.

ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial o religioso.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002)

9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816B.O.9/12/2003)

10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. (Inciso incorporado por art. 2° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación)

Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.

ARTICULO 81. - 1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:
a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable.
b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.
2º (Inciso derogado por art. 1° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)

ARTICULO 82. - Cuando en el caso del inciso 1º del artículo 80 concurriese alguna de las circunstancias del inciso 1º del artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.

ARTICULO 83. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.

ARTICULO 84. - Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.189 28/10/1999)
  
ARTICULO 85. - El que causare un aborto será reprimido:
1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer.
El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

ARTICULO 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

ARTICULO 87. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

ARTICULO 88. - Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
Capítulo II
Lesiones

ARTICULO 89. - Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código.

ARTICULO 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.

ARTICULO 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

ARTICULO 92. - Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80, la pena será: en el caso del artículo 89, de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años.

El Acoso Laboral en Argentina. Mobbing.

Autor: Livellara, Silvina María

Publicado en La Ley Online

1) ¿Qué situaciones configuran el mobbing laboral?

El mobbing es una situación donde una persona se ve sometida en su lugar de trabajo por otra persona u otras personas a una serie reiterada y prolongada de conductas hostiles. Se trata de un grave estrés psicosocial que trae aparejado niveles alarmantes de estrés crónico que pueden desencadenar un síndrome de desgaste profesional, “burn out”, además de otras enfermedades psicobiológicas.

Pero me parece importante referirme a las conductas que configuran mobbing desde la perspectiva de los derechos del trabajador que son violados teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico laboral vigente.

En tal sentido, las diversas manifestaciones de acoso psicológico deben ser encuadradas como incumplimientos contractuales del empleador a sus deberes de buena fe, de obrar como “buen empleador”, actuando con espíritu de colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63, LCT) y de previsión.

A) Es así que el deber de brindar seguridad y condiciones dignas de trabajo, adoptando las medidas necesarias para evitar daños a la persona o dignidad del trabajador, debiendo observar especialmente las disposiciones vigentes en materia de medicina, higiene y seguridad en el trabajo y las pausas y limitaciones a la duración del trabajo legalmente establecidas (art.75, LCT; Ley 19.587, decreto 351/79) se presenta como una de las más relevantes manifestaciones de este deber de previsión con relación al mobbing. Cabe señalar que a pesar de la modificación del art. 75 de la LCT introducida por la Ley 24.557, que suprimió la referencia que ponía a cargo del empleador el cumplimiento de ciertas obligaciones a fin de preservar la salud psicofísica del trabajador, respecto del deber de previsión o de seguridad la situación no ha variado.

Ejemplo: Las conductas que ejemplificamos como propias del mobbing y que podríamos vincular a la violación del deber de previsión según las normas citadas son: impedir que el trabajador utilice los sanitarios para sus necesidades fisiológicas, que no existan pausas y limitaciones a la duración del trabajo o simplemente la asignación de tareas excesivas o de difícil realización. Así como también hacerlo trabajar en condiciones antiergonómicas, sabiendo que ello constituye un daño para el trabajador; o bien el aislamiento físico del trabajador.

B) Otros de los deberes, comprendidos en el de previsión, consiste en la obligación de ejercer las facultades de dirección, ius variandi, disciplinarias y de control, con prudencia y razonabilidad, dentro de los límites y con arreglo a las condiciones fijadas legal, estatutariamente o convencionalmente, con el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales (arts. 64, 65, 66, 67, 68 y 70). La ley quiere evitar que el empleador haga uso abusivo de las siguientes facultades: a) de organización, b) de dirección, c) de control, d) poder reglamentario, e) facultad de alterar las condiciones del contrato (ius variandi), f) poder disciplinario. Esto guarda clara concordancia con lo dispuesto por el art. 1071, segundo párrafo del Código Civil, cuando sostiene que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

Ejemplo: Entre las conductas propias del mobbing que serían violatorias del deber de ejercer razonablemente las facultades del empleador enunciadas ut supra tenemos: la de cambiarle constantemente y en forma arbitraria las modalidades de trabajo; el hostigamiento y la falta de comunicación; la propagación de conceptos peyorativos; la asignación de tareas humillantes o vergonzantes; retar al trabajador en público, agraviarlo o menoscabar su imagen; acusar y culpar injustamente al trabajador por hechos que le son ajenos; utilizar técnicas para sabotear las tareas del trabajador; molestar e interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador; insultar y ridiculizar al trabajador; intentar agredir físicamente al trabajador.

C) Violación del derecho a la intimidad del trabajador (Como variante de un abuso en el ejercicio de las facultades de organización y dirección)

Ejemplo: cuando se produce una invasión del ámbito íntimo del empleado a través de la utilización de micrófonos y cámaras en espacios privados, pesquisa del correo electrónico, inspecciones inconsultas e inapropiadas de pertenencias personales, saqueos y desaparición de bienes personales del trabajador (art. 63, 70, 71, 77 y 76 LCT) y art. 1071 bis Código Civil

En tal sentido se puede consultar el Caso “P, M c/Cía de Servicios hoteleros SA p/Daño y Perjuicios”, CNCIV, Sala M, fallo de fecha 05/06/01.

D) Violación deber de ocupación

Ejemplo: También en algunos casos, si el empleador utilizara como medio de acoso psicológico, la negativa de dar ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, infringirá su deber de ocupación (art.78, LCT) y

E) Conductas discriminatorias: en otros, si acude a conductas discriminatorias al efecto, incumplirá la normativa general existente (Ley 23.592).

Todas estas conductas serían propias de mobbing, aunque no es necesario que se den todas estas violaciones en forma simultánea para que exista acoso moral; a nuestro entender bastarían que dos o tres de estas conductas violatorias de los derechos del trabajador se dieran en forma continua durante un lapso de al menos tres meses.

2) ¿Cómo se calcula la indemnización del daño?

Creemos que es más conveniente hablar de las vías para reclamar la reparación y que en tal sentido la incipiente jurisprudencia a nivel nacional nos está dando pautas orientadoras de cómo plantear la acción de las víctimas de mobbing.

Al contrario de lo que sucede con los créditos laborales, donde el sujeto responsable siempre es el empleador, respecto de los créditos extralaborales (daño moral, incapacidad psíquica, daño material emergente pasado y futuro, gastos de tratamientos farmacológicos, traslados y lucro cesante), la legitimación sustancial pasiva se amplía enlazando tanto a la responsabilidad extra contractual del acosador o autor del daño como la del empresario que debe responder por el hecho de éste

Se presenta una discrepancia doctrinaria que también vemos reflejadas en la jurisprudencia entre quienes consideran que la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por un dependiente es de naturaleza contractual por el principio de previsión y deber de indemnidad respecto al trabajador (art.75 LCT), y por otro lado quienes entienden que el fundamento normativo estaría dado por el art. 1113 1era parte Código Civil.

En el caso del despido por motivos discriminatorios (como el calumnioso cuando se le imputa al trabajador una conducta penalmente sancionada) al igual que el despido directo o indirecto derivado de una situación de acoso sexual o acoso moral, lo que sucede es que, además del despido mismo se añade una conducta ilícita extracontractual que debe ser sancionada adicionalmente y aunque no hubiera mediado vinculación laboral. Si el empleador resulta ser autor directo del daño (instigación o cómplice), pues en tal caso no hay duda que su responsabilidad emana de un ilícito que excede el mero incumplimiento contractual, respondiendo extracontractualmente ya no de modo indirecto y concurrente sino en calidad de deudor directo y solidario.

Asimismo para la hipótesis que no se pruebe el dolo del agente o victimario (DOLO EVENTUAL arts.934cc, 902 y 904 del Código Civil) o (dolo Directo arts.1072 Código Civil y concordantes 931 y 933 CC) igualmente para la procedencia de las indemnizaciones extralaborales basta que se acredite la existencia de culpa o abuso de derecho (arts. 1071, 1075 Y 1109 CC concordantes art. 19 CN)

También el empleador podrá responder en virtud del riesgo o vicio de la cosa de la cual es dueño o guardián, entendiéndose por tal el ambiente laboral tóxico creado para la consecución de un mobbing institucional. El vocablo cosa se extiende para abarcar en la actualidad las tareas específicas del trabajador y la actividad toda, cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso deben ser incorporadas al concepto de cosas riesgosas (ver SC BS. AS. “Ferreira, Gustavo Raul c/Benito Roggio e Hijos SA y otra indemnización por daños y perjuicios” (29/09/04))

A) Reparación conforme al art. 1 Ley 23.592 en el supuesto de conductas discriminatorias a través de las cuales se instrumenta el mobbing, el juez estaría condiciones de establecer una indemnización por el daño moral y material causado al trabajador aplicando la citada normativa.

Algunos casos jurisprudenciales son:

Caso Lúquez, María concepción c/Mario A. Salles S.A. y otro s/accidente-acción civil, dictado por Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo, en fecha 22/12/05.

Caso “Méndez, Raúl Emilio c/Aerolíneas Argentinas S.A. p/Despido” intervino la Cámara Nacional del Trabajo, Sala VII, el fallo dictado en fecha 09/08/07.

B) Reparación en el marco de la ley de Riesgos del Trabajo

Una vez que al trabajador víctima de mobbing se le ha fijado una incapacidad psíquica producto del acoso sufrido, puede demandar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22, entre otros de la citada Ley. En ese caso el reclamo será tarifado utilizando las fórmulas de cálculo que dicha ley establece.

En el siguiente fallo si bien coexistían un reclamo tarifado y otro de reparación integral contra la empleadora, la Cámara que intervino sólo condenó a la ART.

Caso Correa Cerpa c/Aguas Dadone p/enf. Accidente, intervino la Sexta Cámara del Trabajo de la Pcia. de Mendoza, el fallo fue dictado el 03/08/05.

C) Reparación en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo y el Código Civil , reparación sistémica y extrasistémica.

Otra alternativa es la de iniciar una acción sistémica contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo reclamando la indemnización tarifada por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22 de la citada Ley y en la misma demanda efectuar un reclamo extrasistémico contra la empleadora fundado en la normativa del Código Civil, solicitando la inconstitucionalidad del art.39 de la Ley de Riesgos del Trabajo o planteando el dolo eventual de la empleadora que habilita el reclamo civil. Se puede imputar al empleador responsabilidad civil a título de dolo eventual por aplicación del art. 39 ap.I in fine y art. 1072 C.Civil. Claro que es una responsabilidad complementaria, sucesiva y excluyente, lo que significa que la aseguradora tendrá a su cargo las prestaciones de la ley; y que el empleador responderá descontando de su condena el monto por el cual resulta responsable la A.R.T.

En tal sentido recomendamos la lectura del siguiente fallo en que tanto la ART como la empleadora fueron condenadas:

Caso: “Ferrer, Carlos Diego c/ Liberty art. s.a. y ots. p/ accidente” , Cámara Cuarta del Trabajo, Mendoza, 06/06/2006

D) Reclamo Civil de daño moral ante despido sin causa o despido indirecto vinculado a la violencia laboral: mobbing y acoso sexual.

El daño moral es susceptible de acaecer en cualquier rama del derecho y por lo tanto también en el ámbito del derecho del trabajo. Sin embargo, la forma de inclusión de los daños extrapatrimoniales en esta rama del derecho se encuentra en cierta medida condicionada al tratamiento que se le otorga al daño patrimonial, como consecuencia directa de la instrumentación de un sistema de indemnizaciones de tipo tarifario, que en ningún caso reserva un rubro específico para resarcir el daño moral. En definitiva la doctrina laboral niega no la existencia del daño moral sino que el mismo sea susceptible de una reparación autónoma, porque considera que éste se encuentra reparado por medio de la indemnización tarifada.

La doctrina mayoritaria sostiene que la indemnización legal tarifada, abarca habitualmente los daños materiales y morales ocasionados al dependiente por el distracto, presentándose una diferencia sustancial con la indemnización civil por daños y perjuicios (arts.519 y concs, Cód. Civ.). La diferencia radicaría en que aquélla no toma en cuenta para su cálculo el perjuicio que realmente sufrió el trabajador, sino fija una reparación de acuerdo a dos pautas objetivas: antigüedad en el empleo y remuneración percibida por el trabajador. En función de esta diferencia, es que entienden que la objetivación de pautas para estimar el daño causado, es la que se opone por razones de naturaleza a la fijación de una reparación “extra” por daño moral. Sin embargo se admite la reparación extra del daño moral cuando existe un ilícito extracontractual, en cuyo caso sí se considera procedente la reparación.

A continuación citamos sentencias donde la parte actora, además de reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido, ha solicitado la reparación del daño moral y los tribunales han admitido la procedencia del citado rubro. Obviamente en estos casos el despido directo o indirecto iba acompañado de situaciones constitutivas de mobbing.

Caso: “Parals, Eliana Verónica c/Bandeira S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala III. 22/11/06

Caso: “R.M.R. c/Boedo 708 S.R.L. y otro p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala VII, Bs. As. 08/05/06 (Condena solidaria de la empresa y del gerente)

Caso “Veira, Mónica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, Bs. As. 12/07/07

3) ¿Considera necesario el dictado de una ley que regule el Mobbing laboral?

Considero que más que el dictado de una Ley que regule el mobbing sería conveniente introducir modificaciones en los Códigos de Procedimientos Laborales de las provincias, regulando medidas cautelares especiales para estos casos, la posibilidad de que la prueba confesional de la víctima quede incorporada como prueba del Tribunal y no pueda ser renunciada por la demandada. En definitiva el tema probatorio es el que mayores dificultades presenta y en el que tal vez se debería trabajar más. Me parece interesante introducir algún tipo de normativa que proteja a los testigos del mobbing que van a continuar trabajando en la empresa, como puede ser una indemnización agravada, en el supuesto que sean despidos, habiendo transcurrido por ejemplo un año desde que rindieron la testimonial que pudo perjudicar a la empleadora. El marco normativo vigente protectorio y relativo a la reparación del daño nos parece adecuado, y así surge de la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia.

Autor: Livellara, Silvina María

Publicado en La Ley Online

1) ¿Qué situaciones configuran el mobbing laboral?

El mobbing es una situación donde una persona se ve sometida en su lugar de trabajo por otra persona u otras personas a una serie reiterada y prolongada de conductas hostiles. Se trata de un grave estrés psicosocial que trae aparejado niveles alarmantes de estrés crónico que pueden desencadenar un síndrome de desgaste profesional, “burn out”, además de otras enfermedades psicobiológicas.

Pero me parece importante referirme a las conductas que configuran mobbing desde la perspectiva de los derechos del trabajador que son violados teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico laboral vigente.

En tal sentido, las diversas manifestaciones de acoso psicológico deben ser encuadradas como incumplimientos contractuales del empleador a sus deberes de buena fe, de obrar como “buen empleador”, actuando con espíritu de colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63, LCT) y de previsión.

A) Es así que el deber de brindar seguridad y condiciones dignas de trabajo, adoptando las medidas necesarias para evitar daños a la persona o dignidad del trabajador, debiendo observar especialmente las disposiciones vigentes en materia de medicina, higiene y seguridad en el trabajo y las pausas y limitaciones a la duración del trabajo legalmente establecidas (art.75, LCT; Ley 19.587, decreto 351/79) se presenta como una de las más relevantes manifestaciones de este deber de previsión con relación al mobbing. Cabe señalar que a pesar de la modificación del art. 75 de la LCT introducida por la Ley 24.557, que suprimió la referencia que ponía a cargo del empleador el cumplimiento de ciertas obligaciones a fin de preservar la salud psicofísica del trabajador, respecto del deber de previsión o de seguridad la situación no ha variado.

Ejemplo: Las conductas que ejemplificamos como propias del mobbing y que podríamos vincular a la violación del deber de previsión según las normas citadas son: impedir que el trabajador utilice los sanitarios para sus necesidades fisiológicas, que no existan pausas y limitaciones a la duración del trabajo o simplemente la asignación de tareas excesivas o de difícil realización. Así como también hacerlo trabajar en condiciones antiergonómicas, sabiendo que ello constituye un daño para el trabajador; o bien el aislamiento físico del trabajador.

B) Otros de los deberes, comprendidos en el de previsión, consiste en la obligación de ejercer las facultades de dirección, ius variandi, disciplinarias y de control, con prudencia y razonabilidad, dentro de los límites y con arreglo a las condiciones fijadas legal, estatutariamente o convencionalmente, con el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales (arts. 64, 65, 66, 67, 68 y 70). La ley quiere evitar que el empleador haga uso abusivo de las siguientes facultades: a) de organización, b) de dirección, c) de control, d) poder reglamentario, e) facultad de alterar las condiciones del contrato (ius variandi), f) poder disciplinario. Esto guarda clara concordancia con lo dispuesto por el art. 1071, segundo párrafo del Código Civil, cuando sostiene que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

Ejemplo: Entre las conductas propias del mobbing que serían violatorias del deber de ejercer razonablemente las facultades del empleador enunciadas ut supra tenemos: la de cambiarle constantemente y en forma arbitraria las modalidades de trabajo; el hostigamiento y la falta de comunicación; la propagación de conceptos peyorativos; la asignación de tareas humillantes o vergonzantes; retar al trabajador en público, agraviarlo o menoscabar su imagen; acusar y culpar injustamente al trabajador por hechos que le son ajenos; utilizar técnicas para sabotear las tareas del trabajador; molestar e interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador; insultar y ridiculizar al trabajador; intentar agredir físicamente al trabajador.

C) Violación del derecho a la intimidad del trabajador (Como variante de un abuso en el ejercicio de las facultades de organización y dirección)

Ejemplo: cuando se produce una invasión del ámbito íntimo del empleado a través de la utilización de micrófonos y cámaras en espacios privados, pesquisa del correo electrónico, inspecciones inconsultas e inapropiadas de pertenencias personales, saqueos y desaparición de bienes personales del trabajador (art. 63, 70, 71, 77 y 76 LCT) y art. 1071 bis Código Civil

En tal sentido se puede consultar el Caso “P, M c/Cía de Servicios hoteleros SA p/Daño y Perjuicios”, CNCIV, Sala M, fallo de fecha 05/06/01.

D) Violación deber de ocupación

Ejemplo: También en algunos casos, si el empleador utilizara como medio de acoso psicológico, la negativa de dar ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, infringirá su deber de ocupación (art.78, LCT) y

E) Conductas discriminatorias: en otros, si acude a conductas discriminatorias al efecto, incumplirá la normativa general existente (Ley 23.592).

Todas estas conductas serían propias de mobbing, aunque no es necesario que se den todas estas violaciones en forma simultánea para que exista acoso moral; a nuestro entender bastarían que dos o tres de estas conductas violatorias de los derechos del trabajador se dieran en forma continua durante un lapso de al menos tres meses.

2) ¿Cómo se calcula la indemnización del daño?

Creemos que es más conveniente hablar de las vías para reclamar la reparación y que en tal sentido la incipiente jurisprudencia a nivel nacional nos está dando pautas orientadoras de cómo plantear la acción de las víctimas de mobbing.

Al contrario de lo que sucede con los créditos laborales, donde el sujeto responsable siempre es el empleador, respecto de los créditos extralaborales (daño moral, incapacidad psíquica, daño material emergente pasado y futuro, gastos de tratamientos farmacológicos, traslados y lucro cesante), la legitimación sustancial pasiva se amplía enlazando tanto a la responsabilidad extra contractual del acosador o autor del daño como la del empresario que debe responder por el hecho de éste

Se presenta una discrepancia doctrinaria que también vemos reflejadas en la jurisprudencia entre quienes consideran que la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por un dependiente es de naturaleza contractual por el principio de previsión y deber de indemnidad respecto al trabajador (art.75 LCT), y por otro lado quienes entienden que el fundamento normativo estaría dado por el art. 1113 1era parte Código Civil.

En el caso del despido por motivos discriminatorios (como el calumnioso cuando se le imputa al trabajador una conducta penalmente sancionada) al igual que el despido directo o indirecto derivado de una situación de acoso sexual o acoso moral, lo que sucede es que, además del despido mismo se añade una conducta ilícita extracontractual que debe ser sancionada adicionalmente y aunque no hubiera mediado vinculación laboral. Si el empleador resulta ser autor directo del daño (instigación o cómplice), pues en tal caso no hay duda que su responsabilidad emana de un ilícito que excede el mero incumplimiento contractual, respondiendo extracontractualmente ya no de modo indirecto y concurrente sino en calidad de deudor directo y solidario.

Asimismo para la hipótesis que no se pruebe el dolo del agente o victimario (DOLO EVENTUAL arts.934cc, 902 y 904 del Código Civil) o (dolo Directo arts.1072 Código Civil y concordantes 931 y 933 CC) igualmente para la procedencia de las indemnizaciones extralaborales basta que se acredite la existencia de culpa o abuso de derecho (arts. 1071, 1075 Y 1109 CC concordantes art. 19 CN)

También el empleador podrá responder en virtud del riesgo o vicio de la cosa de la cual es dueño o guardián, entendiéndose por tal el ambiente laboral tóxico creado para la consecución de un mobbing institucional. El vocablo cosa se extiende para abarcar en la actualidad las tareas específicas del trabajador y la actividad toda, cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso deben ser incorporadas al concepto de cosas riesgosas (ver SC BS. AS. “Ferreira, Gustavo Raul c/Benito Roggio e Hijos SA y otra indemnización por daños y perjuicios” (29/09/04))

A) Reparación conforme al art. 1 Ley 23.592 en el supuesto de conductas discriminatorias a través de las cuales se instrumenta el mobbing, el juez estaría condiciones de establecer una indemnización por el daño moral y material causado al trabajador aplicando la citada normativa.

Algunos casos jurisprudenciales son:

Caso Lúquez, María concepción c/Mario A. Salles S.A. y otro s/accidente-acción civil, dictado por Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo, en fecha 22/12/05.

Caso “Méndez, Raúl Emilio c/Aerolíneas Argentinas S.A. p/Despido” intervino la Cámara Nacional del Trabajo, Sala VII, el fallo dictado en fecha 09/08/07.

B) Reparación en el marco de la ley de Riesgos del Trabajo

Una vez que al trabajador víctima de mobbing se le ha fijado una incapacidad psíquica producto del acoso sufrido, puede demandar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22, entre otros de la citada Ley. En ese caso el reclamo será tarifado utilizando las fórmulas de cálculo que dicha ley establece.

En el siguiente fallo si bien coexistían un reclamo tarifado y otro de reparación integral contra la empleadora, la Cámara que intervino sólo condenó a la ART.

Caso Correa Cerpa c/Aguas Dadone p/enf. Accidente, intervino la Sexta Cámara del Trabajo de la Pcia. de Mendoza, el fallo fue dictado el 03/08/05.

C) Reparación en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo y el Código Civil , reparación sistémica y extrasistémica.

Otra alternativa es la de iniciar una acción sistémica contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo reclamando la indemnización tarifada por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22 de la citada Ley y en la misma demanda efectuar un reclamo extrasistémico contra la empleadora fundado en la normativa del Código Civil, solicitando la inconstitucionalidad del art.39 de la Ley de Riesgos del Trabajo o planteando el dolo eventual de la empleadora que habilita el reclamo civil. Se puede imputar al empleador responsabilidad civil a título de dolo eventual por aplicación del art. 39 ap.I in fine y art. 1072 C.Civil. Claro que es una responsabilidad complementaria, sucesiva y excluyente, lo que significa que la aseguradora tendrá a su cargo las prestaciones de la ley; y que el empleador responderá descontando de su condena el monto por el cual resulta responsable la A.R.T.

En tal sentido recomendamos la lectura del siguiente fallo en que tanto la ART como la empleadora fueron condenadas:

Caso: “Ferrer, Carlos Diego c/ Liberty art. s.a. y ots. p/ accidente” , Cámara Cuarta del Trabajo, Mendoza, 06/06/2006

D) Reclamo Civil de daño moral ante despido sin causa o despido indirecto vinculado a la violencia laboral: mobbing y acoso sexual.

El daño moral es susceptible de acaecer en cualquier rama del derecho y por lo tanto también en el ámbito del derecho del trabajo. Sin embargo, la forma de inclusión de los daños extrapatrimoniales en esta rama del derecho se encuentra en cierta medida condicionada al tratamiento que se le otorga al daño patrimonial, como consecuencia directa de la instrumentación de un sistema de indemnizaciones de tipo tarifario, que en ningún caso reserva un rubro específico para resarcir el daño moral. En definitiva la doctrina laboral niega no la existencia del daño moral sino que el mismo sea susceptible de una reparación autónoma, porque considera que éste se encuentra reparado por medio de la indemnización tarifada.

La doctrina mayoritaria sostiene que la indemnización legal tarifada, abarca habitualmente los daños materiales y morales ocasionados al dependiente por el distracto, presentándose una diferencia sustancial con la indemnización civil por daños y perjuicios (arts.519 y concs, Cód. Civ.). La diferencia radicaría en que aquélla no toma en cuenta para su cálculo el perjuicio que realmente sufrió el trabajador, sino fija una reparación de acuerdo a dos pautas objetivas: antigüedad en el empleo y remuneración percibida por el trabajador. En función de esta diferencia, es que entienden que la objetivación de pautas para estimar el daño causado, es la que se opone por razones de naturaleza a la fijación de una reparación “extra” por daño moral. Sin embargo se admite la reparación extra del daño moral cuando existe un ilícito extracontractual, en cuyo caso sí se considera procedente la reparación.

A continuación citamos sentencias donde la parte actora, además de reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido, ha solicitado la reparación del daño moral y los tribunales han admitido la procedencia del citado rubro. Obviamente en estos casos el despido directo o indirecto iba acompañado de situaciones constitutivas de mobbing.

Caso: “Parals, Eliana Verónica c/Bandeira S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala III. 22/11/06

Caso: “R.M.R. c/Boedo 708 S.R.L. y otro p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala VII, Bs. As. 08/05/06 (Condena solidaria de la empresa y del gerente)

Caso “Veira, Mónica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, Bs. As. 12/07/07

3) ¿Considera necesario el dictado de una ley que regule el Mobbing laboral?

Considero que más que el dictado de una Ley que regule el mobbing sería conveniente introducir modificaciones en los Códigos de Procedimientos Laborales de las provincias, regulando medidas cautelares especiales para estos casos, la posibilidad de que la prueba confesional de la víctima quede incorporada como prueba del Tribunal y no pueda ser renunciada por la demandada. En definitiva el tema probatorio es el que mayores dificultades presenta y en el que tal vez se debería trabajar más. Me parece interesante introducir algún tipo de normativa que proteja a los testigos del mobbing que van a continuar trabajando en la empresa, como puede ser una indemnización agravada, en el supuesto que sean despidos, habiendo transcurrido por ejemplo un año desde que rindieron la testimonial que pudo perjudicar a la empleadora. El marco normativo vigente protectorio y relativo a la reparación del daño nos parece adecuado, y así surge de la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia.

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Autor: Livellara, Silvina María

Publicado en La Ley Online

1) ¿Qué situaciones configuran el mobbing laboral?

El mobbing es una situación donde una persona se ve sometida en su lugar de trabajo por otra persona u otras personas a una serie reiterada y prolongada de conductas hostiles. Se trata de un grave estrés psicosocial que trae aparejado niveles alarmantes de estrés crónico que pueden desencadenar un síndrome de desgaste profesional, “burn out”, además de otras enfermedades psicobiológicas.

Pero me parece importante referirme a las conductas que configuran mobbing desde la perspectiva de los derechos del trabajador que son violados teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico laboral vigente.

En tal sentido, las diversas manifestaciones de acoso psicológico deben ser encuadradas como incumplimientos contractuales del empleador a sus deberes de buena fe, de obrar como “buen empleador”, actuando con espíritu de colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63, LCT) y de previsión.

A) Es así que el deber de brindar seguridad y condiciones dignas de trabajo, adoptando las medidas necesarias para evitar daños a la persona o dignidad del trabajador, debiendo observar especialmente las disposiciones vigentes en materia de medicina, higiene y seguridad en el trabajo y las pausas y limitaciones a la duración del trabajo legalmente establecidas (art.75, LCT; Ley 19.587, decreto 351/79) se presenta como una de las más relevantes manifestaciones de este deber de previsión con relación al mobbing. Cabe señalar que a pesar de la modificación del art. 75 de la LCT introducida por la Ley 24.557, que suprimió la referencia que ponía a cargo del empleador el cumplimiento de ciertas obligaciones a fin de preservar la salud psicofísica del trabajador, respecto del deber de previsión o de seguridad la situación no ha variado.

Ejemplo: Las conductas que ejemplificamos como propias del mobbing y que podríamos vincular a la violación del deber de previsión según las normas citadas son: impedir que el trabajador utilice los sanitarios para sus necesidades fisiológicas, que no existan pausas y limitaciones a la duración del trabajo o simplemente la asignación de tareas excesivas o de difícil realización. Así como también hacerlo trabajar en condiciones antiergonómicas, sabiendo que ello constituye un daño para el trabajador; o bien el aislamiento físico del trabajador.

B) Otros de los deberes, comprendidos en el de previsión, consiste en la obligación de ejercer las facultades de dirección, ius variandi, disciplinarias y de control, con prudencia y razonabilidad, dentro de los límites y con arreglo a las condiciones fijadas legal, estatutariamente o convencionalmente, con el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales (arts. 64, 65, 66, 67, 68 y 70). La ley quiere evitar que el empleador haga uso abusivo de las siguientes facultades: a) de organización, b) de dirección, c) de control, d) poder reglamentario, e) facultad de alterar las condiciones del contrato (ius variandi), f) poder disciplinario. Esto guarda clara concordancia con lo dispuesto por el art. 1071, segundo párrafo del Código Civil, cuando sostiene que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

Ejemplo: Entre las conductas propias del mobbing que serían violatorias del deber de ejercer razonablemente las facultades del empleador enunciadas ut supra tenemos: la de cambiarle constantemente y en forma arbitraria las modalidades de trabajo; el hostigamiento y la falta de comunicación; la propagación de conceptos peyorativos; la asignación de tareas humillantes o vergonzantes; retar al trabajador en público, agraviarlo o menoscabar su imagen; acusar y culpar injustamente al trabajador por hechos que le son ajenos; utilizar técnicas para sabotear las tareas del trabajador; molestar e interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador; insultar y ridiculizar al trabajador; intentar agredir físicamente al trabajador.

C) Violación del derecho a la intimidad del trabajador (Como variante de un abuso en el ejercicio de las facultades de organización y dirección)

Ejemplo: cuando se produce una invasión del ámbito íntimo del empleado a través de la utilización de micrófonos y cámaras en espacios privados, pesquisa del correo electrónico, inspecciones inconsultas e inapropiadas de pertenencias personales, saqueos y desaparición de bienes personales del trabajador (art. 63, 70, 71, 77 y 76 LCT) y art. 1071 bis Código Civil

En tal sentido se puede consultar el Caso “P, M c/Cía de Servicios hoteleros SA p/Daño y Perjuicios”, CNCIV, Sala M, fallo de fecha 05/06/01.

D) Violación deber de ocupación

Ejemplo: También en algunos casos, si el empleador utilizara como medio de acoso psicológico, la negativa de dar ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, infringirá su deber de ocupación (art.78, LCT) y

E) Conductas discriminatorias: en otros, si acude a conductas discriminatorias al efecto, incumplirá la normativa general existente (Ley 23.592).

Todas estas conductas serían propias de mobbing, aunque no es necesario que se den todas estas violaciones en forma simultánea para que exista acoso moral; a nuestro entender bastarían que dos o tres de estas conductas violatorias de los derechos del trabajador se dieran en forma continua durante un lapso de al menos tres meses.

2) ¿Cómo se calcula la indemnización del daño?

Creemos que es más conveniente hablar de las vías para reclamar la reparación y que en tal sentido la incipiente jurisprudencia a nivel nacional nos está dando pautas orientadoras de cómo plantear la acción de las víctimas de mobbing.

Al contrario de lo que sucede con los créditos laborales, donde el sujeto responsable siempre es el empleador, respecto de los créditos extralaborales (daño moral, incapacidad psíquica, daño material emergente pasado y futuro, gastos de tratamientos farmacológicos, traslados y lucro cesante), la legitimación sustancial pasiva se amplía enlazando tanto a la responsabilidad extra contractual del acosador o autor del daño como la del empresario que debe responder por el hecho de éste

Se presenta una discrepancia doctrinaria que también vemos reflejadas en la jurisprudencia entre quienes consideran que la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por un dependiente es de naturaleza contractual por el principio de previsión y deber de indemnidad respecto al trabajador (art.75 LCT), y por otro lado quienes entienden que el fundamento normativo estaría dado por el art. 1113 1era parte Código Civil.

En el caso del despido por motivos discriminatorios (como el calumnioso cuando se le imputa al trabajador una conducta penalmente sancionada) al igual que el despido directo o indirecto derivado de una situación de acoso sexual o acoso moral, lo que sucede es que, además del despido mismo se añade una conducta ilícita extracontractual que debe ser sancionada adicionalmente y aunque no hubiera mediado vinculación laboral. Si el empleador resulta ser autor directo del daño (instigación o cómplice), pues en tal caso no hay duda que su responsabilidad emana de un ilícito que excede el mero incumplimiento contractual, respondiendo extracontractualmente ya no de modo indirecto y concurrente sino en calidad de deudor directo y solidario.

Asimismo para la hipótesis que no se pruebe el dolo del agente o victimario (DOLO EVENTUAL arts.934cc, 902 y 904 del Código Civil) o (dolo Directo arts.1072 Código Civil y concordantes 931 y 933 CC) igualmente para la procedencia de las indemnizaciones extralaborales basta que se acredite la existencia de culpa o abuso de derecho (arts. 1071, 1075 Y 1109 CC concordantes art. 19 CN)

También el empleador podrá responder en virtud del riesgo o vicio de la cosa de la cual es dueño o guardián, entendiéndose por tal el ambiente laboral tóxico creado para la consecución de un mobbing institucional. El vocablo cosa se extiende para abarcar en la actualidad las tareas específicas del trabajador y la actividad toda, cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso deben ser incorporadas al concepto de cosas riesgosas (ver SC BS. AS. “Ferreira, Gustavo Raul c/Benito Roggio e Hijos SA y otra indemnización por daños y perjuicios” (29/09/04))

A) Reparación conforme al art. 1 Ley 23.592 en el supuesto de conductas discriminatorias a través de las cuales se instrumenta el mobbing, el juez estaría condiciones de establecer una indemnización por el daño moral y material causado al trabajador aplicando la citada normativa.

Algunos casos jurisprudenciales son:

Caso Lúquez, María concepción c/Mario A. Salles S.A. y otro s/accidente-acción civil, dictado por Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo, en fecha 22/12/05.

Caso “Méndez, Raúl Emilio c/Aerolíneas Argentinas S.A. p/Despido” intervino la Cámara Nacional del Trabajo, Sala VII, el fallo dictado en fecha 09/08/07.

B) Reparación en el marco de la ley de Riesgos del Trabajo

Una vez que al trabajador víctima de mobbing se le ha fijado una incapacidad psíquica producto del acoso sufrido, puede demandar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22, entre otros de la citada Ley. En ese caso el reclamo será tarifado utilizando las fórmulas de cálculo que dicha ley establece.

En el siguiente fallo si bien coexistían un reclamo tarifado y otro de reparación integral contra la empleadora, la Cámara que intervino sólo condenó a la ART.

Caso Correa Cerpa c/Aguas Dadone p/enf. Accidente, intervino la Sexta Cámara del Trabajo de la Pcia. de Mendoza, el fallo fue dictado el 03/08/05.

C) Reparación en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo y el Código Civil , reparación sistémica y extrasistémica.

Otra alternativa es la de iniciar una acción sistémica contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo reclamando la indemnización tarifada por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22 de la citada Ley y en la misma demanda efectuar un reclamo extrasistémico contra la empleadora fundado en la normativa del Código Civil, solicitando la inconstitucionalidad del art.39 de la Ley de Riesgos del Trabajo o planteando el dolo eventual de la empleadora que habilita el reclamo civil. Se puede imputar al empleador responsabilidad civil a título de dolo eventual por aplicación del art. 39 ap.I in fine y art. 1072 C.Civil. Claro que es una responsabilidad complementaria, sucesiva y excluyente, lo que significa que la aseguradora tendrá a su cargo las prestaciones de la ley; y que el empleador responderá descontando de su condena el monto por el cual resulta responsable la A.R.T.

En tal sentido recomendamos la lectura del siguiente fallo en que tanto la ART como la empleadora fueron condenadas:

Caso: “Ferrer, Carlos Diego c/ Liberty art. s.a. y ots. p/ accidente” , Cámara Cuarta del Trabajo, Mendoza, 06/06/2006

D) Reclamo Civil de daño moral ante despido sin causa o despido indirecto vinculado a la violencia laboral: mobbing y acoso sexual.

El daño moral es susceptible de acaecer en cualquier rama del derecho y por lo tanto también en el ámbito del derecho del trabajo. Sin embargo, la forma de inclusión de los daños extrapatrimoniales en esta rama del derecho se encuentra en cierta medida condicionada al tratamiento que se le otorga al daño patrimonial, como consecuencia directa de la instrumentación de un sistema de indemnizaciones de tipo tarifario, que en ningún caso reserva un rubro específico para resarcir el daño moral. En definitiva la doctrina laboral niega no la existencia del daño moral sino que el mismo sea susceptible de una reparación autónoma, porque considera que éste se encuentra reparado por medio de la indemnización tarifada.

La doctrina mayoritaria sostiene que la indemnización legal tarifada, abarca habitualmente los daños materiales y morales ocasionados al dependiente por el distracto, presentándose una diferencia sustancial con la indemnización civil por daños y perjuicios (arts.519 y concs, Cód. Civ.). La diferencia radicaría en que aquélla no toma en cuenta para su cálculo el perjuicio que realmente sufrió el trabajador, sino fija una reparación de acuerdo a dos pautas objetivas: antigüedad en el empleo y remuneración percibida por el trabajador. En función de esta diferencia, es que entienden que la objetivación de pautas para estimar el daño causado, es la que se opone por razones de naturaleza a la fijación de una reparación “extra” por daño moral. Sin embargo se admite la reparación extra del daño moral cuando existe un ilícito extracontractual, en cuyo caso sí se considera procedente la reparación.

A continuación citamos sentencias donde la parte actora, además de reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido, ha solicitado la reparación del daño moral y los tribunales han admitido la procedencia del citado rubro. Obviamente en estos casos el despido directo o indirecto iba acompañado de situaciones constitutivas de mobbing.

Caso: “Parals, Eliana Verónica c/Bandeira S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala III. 22/11/06

Caso: “R.M.R. c/Boedo 708 S.R.L. y otro p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala VII, Bs. As. 08/05/06 (Condena solidaria de la empresa y del gerente)

Caso “Veira, Mónica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, Bs. As. 12/07/07

3) ¿Considera necesario el dictado de una ley que regule el Mobbing laboral?

Considero que más que el dictado de una Ley que regule el mobbing sería conveniente introducir modificaciones en los Códigos de Procedimientos Laborales de las provincias, regulando medidas cautelares especiales para estos casos, la posibilidad de que la prueba confesional de la víctima quede incorporada como prueba del Tribunal y no pueda ser renunciada por la demandada. En definitiva el tema probatorio es el que mayores dificultades presenta y en el que tal vez se debería trabajar más. Me parece interesante introducir algún tipo de normativa que proteja a los testigos del mobbing que van a continuar trabajando en la empresa, como puede ser una indemnización agravada, en el supuesto que sean despidos, habiendo transcurrido por ejemplo un año desde que rindieron la testimonial que pudo perjudicar a la empleadora. El marco normativo vigente protectorio y relativo a la reparación del daño nos parece adecuado, y así surge de la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia.

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La Ley No Escrita de la Infancia Maltratada

Por Volnovich, Jorge en http://www.asapmi.org.ar

 Las leyes escritas que disponen la protección integral de niño, la niña y el adolescente se apoyan en la Convención Internacional de Derechos del Niño, cuyo correlato en nuestro país, la recientemente sancionada ley 26061, propone al niño no como una víctima, sino como un sujeto de derechos en desarrollo, cuya opinión debe ser escuchada y tomada en cuenta, según consta en varios de sus artículos mas importantes. Esta ley opera como un correlato del avance en la moral social de nuestra sociedad en la medida que asegura, en cada momento de la vida, el respeto al derecho y al mismo tiempo al deseo de aquellos a los cuales una cultura patriarcal, por el simple hecho de ser niños, no les confería ninguna otra significación que la de ser animalitos salvajes o juguetes eróticos de los adultos.
Sin embargo, como toda Ley de Estado, esta ley es una Lengua Mayor y como tal resulta imposible discernirla de su carácter tecno-burocrático cientificista, por lo que no nos llama la atención que bajo el régimen de esta ley, la prostitución infantil haya alcanzado, en estos últimos treinta años, mayor dimensión que en varios siglos pasados, formando parte del lucrativo negocio del turismo sexual que implícitamente alientan tan animosamente los gobiernos de países en vías de desarrollo y con grandes bellezas naturales. Tampoco debe llamarnos la atención que, bajo el régimen de esta ley, ejércitos formales e informales se nutren de niños y adolescentes capaces de desatar las masacres mas temidas tanto en la realidad virtual como en la realidad real, lo que en términos sociales ha pasado a ser lo mismo.
Las leyes inscriptas, por su parte, son aquellas de carácter simbólico que anidan en el inconsciente de los seres humanos, que si bien el psicoanálisis restringe a la figura de la Ley de Prohibición del Incesto, como correlato intrapsíquico del Complejo de Edipo, sus alcances son mayores en la medida que el propio lenguaje implica un imperativo a la renuncia de los ideales narcisistas y mortíferos en función del sentimiento de culpa inconsciente . Es precisamente ese sentimiento inconsciente de culpa, inscripto en la memoria y en los corazones de los seres humanos lo que opera como garantía del lazo social, a costa, según Freud, de un cierto malestar provocado por tal renuncia.
Esta ley inscripta en forma intrapsíquica, ha sido, evidentemente, mas eficaz como figura de dominio de la subjetividad humana que la ley escrita, aunque no está de más mencionar que cuando la ley inscripta falla, como podemos observar en las prácticas transgresivas y perversas actuales, solo la ley escrita asume la eficacia perdida.
Sin embargo, parece que la tecnología y el consumo han liquidado esta ley inscripta y su correlato, el sentimiento de culpa, resulta ser en nuestros días, un animal en vías de extinción. El inconsciente hoy es producción y consumo, y en ese sentido todos los seres humanos como máquinas deseantes estamos en igualdad de condiciones, sean niños, adultos o gerontes y en nombre de la productividad y la eficiencia somos lanzados violentamente al desprecio por la verdad y la culpa.
Freud, ha recreado esta cuestión en un ensayo denominado Moisés y el Monoteísmo, a través del cual nos recuerda la escena en donde el patriarca baja su mirada furiosa de desprecio sobre un pueblo anómico, rompiendo las tablas de la ley escrita que le fueron entregadas por el Padre Sagrado, pero al mismo tiempo otorgándole en función de dicho sentimiento inconsciente de culpa, el carácter de ley inscripta y fundadora. No debe extrañarnos , entonces, el retorno de valores neo-arcaicos en su enfrentamiento civilizatório contra una sociedad de consumo que ha vuelto a ser anómica y esencialmente corrupta, en donde la productividad y el neo-eficientismo lo es todo, aunque es necesario remarcar que la defensa de un régimen patriarcal neo-arcarcico de verdades trascendentes, en la actualidad no remite a un sentimiento de culpa humanizante, si no que sumerge a la sociedad en el terror y una culpabilidad devastadora haciendo de la ignorancia un culto.
Hace casi 100 años Freud publicaba el caso Juanito , psicoanálisis de un niño a través del cual ratificó la importancia de la sexualidad infantil así como postuló el principal resorte social que reprimía el saber sobre la sexualidad que poseen los niños: la ignorancia y el oscurantismo. Hoy, cuando transitamos una sociedad globalizada donde el saber circula a una gran velocidad gracias a los avances de la tecnología aplicada a los medios de comunicación, dicha ignorancia y dicho oscurantismo continúa, no solo como expresión de lo reprimido inconsciente, sino como desmentido permanente de lo que sí sabemos. Dicho de otra manera, no ignoramos la corrupción, sino que sabiendo que existe la desmentimos. Es sobre ese desmentido de lo sabido que se funda el discurso cínico y es aquí que se vuelve necesario abordar las otras leyes, aquellas no escritas ni simbólicamente inscriptas de la subjetividad humana, que como Lengua Menor o dialecto anidan en las prácticas interhumanas.
Que nos dicen estas leyes no escritas ni inscriptas en las prácticas que desarrollamos:
Que existe una infancia maltratada fuera y dentro de la familia que no se restringe a las prolijas palizas disciplinarias de un paternalismo a ultranza que atraviesa todas capas sociales, sino que se manifiesta con toda su crueldad en la negligencia, la omisión, el abuso emocional y el abuso sexual: lo sabemos pero lo desmentimos!
Que nuevas figuras semánticas antes delictivas se aplican a los niños y niñas actuales tales como el chantaje, la extorsión, el niño secuestrado por alguno de sus padres o rehén de los padres, de la institución escolar o del mercado. Los adolescentes, siempre tan transparentes ellos, replicarán estos actos sobre la sociedad adulta en forma de drogadicción, anorexia o conductas delicuenciales: lo sabemos pero también lo desmentimos!
Que el niño y la niña son sujetos de derecho en desarrollo cuya opinión debe ser escuchada y tenida en cuenta, dice la ley como expresión de una autonomía relativa de los niños a respecto de su destino y sin embargo vuelve a insistirse de que los niños mienten, que los padres, especialmente la madre, le lava el cerebro, o que su opinión apenas debe tomarse en cuenta lo que no significa que lo que diga sea creíble: o sea que lo sabemos y lo desmentimos
Que en las situaciones de maltrato, la pobreza es un factor determinante pero no excluyente de la responsabilidad de los adultos a respecto de los niños. Abusar sexualmente de un niño, romperle la cabeza contra una heladera o abandonarlo a su suerte es un delito que ni pobres ni ricos pueden cometer sin que la sociedad lo someta a la institución de la justicia: lo sabemos y también lo desmentimos
Que el maltrato aterroriza a los niños, niñas y adolescentes y que para poner un límite al circuito del terror es necesario enfrentar en las comunidades carentes el terror impuesto por criminales, traficantes o punteros políticos, y en las altas clases sociales a las corporaciones educativas , religiosas y gremiales organizadas para defender sus intereses a través de presiones y del terror que siempre prevalecen sobre el interés superior del niño: los sabemos bien, aún así lo desmentimos
Que existe una concepción familiarista que justifica los malos tratos en función del bien supremo de la familia, a pesar de que somos concientes de que la familia sufre una crisis por la cual es necesario redefinir la familiaridad de los vínculos solidarios entre los seres humanos: lo sabemos y lo desmentimos.
Que actualmente, en función de una profunda transformación social en lo que respecta a las cuestiones de género, las situaciones de maltrato sobre los niños tienen como principales agresoras a las madres, todas ellas desesperadas por tener que gestionar una vida en soledad trabajando y cuidando de los hijos y de sí mismas: también lo sabemos y aún así lo desmentimos.
Que los profesionales, desde maestros a doctores están aterrorizados de ponerle una mano encima a un niño y mucho menos a un informe por mas obligatorio que este sea, porque sienten la amenaza de ser ellos mismos denunciados por los abusos que, transgeneracionalmente han sido practicados en forma arbitraria: lo sabemos y lo desmentimos
Que el estado y la sociedad se muestran impotentes frente a una adolescencia que está siendo exterminada, como lo demuestra la última estadística de la Organización Iberoamericana en donde la Argentina aparece como séptimo país entre 65 del mundo en jóvenes muertos por armas de fuego. Esta adolescencia es precisamente el principal caballito de batalla del consumo y la productividad, siendo que cada vez son más jóvenes los que maltratan y abusan de los niños y de sus propios pares, instituyendo hasta una cultura del terror sobre los adultos: lo sabemos y aún así lo desmentimos
Lo desmentimos siempre. Nuestra sociedad actual ha hecho de la desmentida el fundamento de su existencia y cualquier viso de verdad que emerge en los diferentes acontecimientos de la vida desnuda, como dice Giorgo Agambem, son pensados como ataques a la corporaciones instituidas, lo que lleva indefectiblemente al retorno a un discurso fascista. Cuanto más se desmiente a través del discurso cínico y especialmente en un contexto de terror social, más un discurso fundamentalista hace su agosto como portador de la verdad. Desmentimos hasta las parábolas mas ingenuas que nos indican que no son los niños que mienten: son los políticos, intelectuales y profesionales que mienten y cuanto más lo hacen, los paladines de la verdad trascendente se dejan oír pidiendo medidas duras, que van desde invasiones territoriales hasta bajar la edad de imputabilidad de todos los adolescentes como si ellos no fueran producidos por nosotros mismos.
“Permitan que les cuente un anécdota: estaba conversando amablemente en el despacho de un Juez de Infancia de Río de Janeiro, cuando éste me interrumpe y abre un cajoncito de su ampuloso escritorio, de donde saca un libro de unas 120 páginas escrito por un prestigioso psiquiatra Infantil carioca sobre el tema del abuso sexual en la infancial. Como Usia. sabía de mi implicación con el tema, me tira el libro en las manos y me pregunta:
“ Y que pensás de esto?.
Por mi parte, la buena fortuna hizo que yo hubiera leído ese libro un mes antes, por lo cual sin abrirlo le respondí:
“Qué pienso de qué?”
“De esto”, me responde arrebatándome el libro y mostrando en sus hojas marcadas lo que allí decía:
“ el 90% de los casos de denuncia de abuso sexual o maltrato infantil son producto de falsas denuncias de madres contra los padres en proceso litigante de divorcio, disfuncionalidad familiar, o lisa y llanamente la alienación de los pibes en el discurso de uno de los padres, por el cual el niño ataca al otro padre no conviviente con violencia en lo que se denominó Síndrome de Gardner y que estas falsas denuncias tienden siempre a obstruir el vínculo del padre acusado con los niños”

En ese momento, le saqué a Usia. el libro de las manos, (irreverencia que puede costar caro, créanme) y le mostré un pequeño párrafo escrito en la página 90, en donde nuestro conspicuo especialista hacía una aclaración en letras chiquitas como la de los contratos que hacen la multinacionales con los usuarios:
“nuestra investigación ha sido basada en los 8 casos recibidos en nuestra institución sobre esta temática.”
En efecto, era el 90% de 8 casos y pueden imaginar que los 8 deben haber elegido esa institución por algún motivo”.
Fue así que a través de un pequeño párrafo, generalmente invisible en el texto, un psicoanalista racionalista se volvió de golpe empirista para mostrar a un juez la mentira tecno-científica del supuesto especialista. Así que, mientras muchos de mis colegas psicoanalistas sostienen que los niños fantasean cuando alegan ser golpeados, apaleados, y abusados, yo me tenía que situar en las antípodas del psicoanálisis, o sea, como partidario de una psicología empirista para demostrar la falacia.
Lo más interesante es que nuestro buen Juez sabía que era mentira, aun sin haber leído ese párrafo y yo sabía que él lo sabía, porque nuestra delicada amistad había sido abonada por la lectura de estudios internacionales serios que expresan que el 90% de los niños dicen la verdad en esta cuestión. De manera que, la “revelación” empírica de párrafo escrito en letras pequeñas, no hacía más que e situarnos en el campo analítico como “el hacer visible lo invisible”, para darle el estatuto de “verdad” a un saber previo que no estaba sancionado o significado en toda su dimensión.
Vaya este ejemplo entonces, para demostrar la existencia de una Ley no escrita, ni inscripta, profundamente subjetiva y basada en la práctica y el quehacer cotidiano. De la misma manera se están construyendo otras leyes, millones de ellas en función de las nuevas formas de subjetividad dominantes en el planeta.
Estas leyes no escritas tienen como punto de partida una otra ética política y subjetiva lo que no es poco. Un político me dijo una vez, “ la ética no da de comer!” .No es verdad: la ética es el puro alimento de la humanidad. Esta ética, que es múltiple, polívoca y no pocas veces borrosa, como lo demuestran las cuestiones de las minorías de género, sigue uno de los postulados mas interesante propuestos por Jacques Lacan a ese respecto, que es estar al servicio de la verdad, en la medida que representa, no la verdad absoluta, sino la verdad de lo que no se dice, se dice a medias, se oculta o desmiente. Esta ética de la verdad que tanto el Estado como las Organizaciones no gubernamentales deberían construir, tiene con la infancia la obligación de romper con la dominación, explotación y mistificación de la infancia, mientras se la maltrata o se la omite en una complejidad creciente.
En ese camino, recientemente ha sido sancionada la Ley de Educación Sexual en las escuelas como obligatoria lo cual es, sin duda, un gran avance en la garantía de los derechos del niño. Sin embargo, sabemos que la sexualidad infantil no se enseña con apuntes, sino en las prácticas de transmisión que envuelven tanto a los niños como a los educadores y a las familias. Mientras tanto, solemos escuchar de muchos hombres a respecto de las chicas preadolescentes, ese aforismo escuchado hasta el cansancio en bares y taxis : Hay cada nena, doctor!.
Entonces: para qué serviría tal educación sexual?
Pues bien, precisamente como una forma de resistencia política-social y subjetiva de los niños y las niñas a ese tipo de enunciado performático. El mismo movimiento de resistencia anima las organizaciones que luchan para que los medios de comunicación no capturen el talento y la capacidad de los niños para deleite de los voyeurs del rating televisivo. Doble resistencia entonces, a los valores del mercado que proponen a los niños como objetos de consumo y a los valores decimónicos que amenazan ponerles túnicas a las niñas barbies de la postmodernidad. La ética envuelve una verdad y un sistema de valores que reconozcan a la infancia su derecho al saber, su sexualidad, su juego, su palabra y su dignidad, como diría Walter Benjamín, el ser niño en sí mismo, en tensión permanente con lo valores instituidos antes por el patriarcado y hoy por el mercado. Pero esta ética debe estar apoyada en prácticas que tengan a los niños y adolescentes como participantes activos de su destino.
Alguien ya les preguntó a los niños y adolescentes que opinan sobre las leyes que supuestamente los protegen?
Alguien ya imaginó que los niños y adolescentes tengan algún tipo de participación en las políticas públicas?
Alguien asistió alguna vez a una Asamblea en alguna escuela primaria o secundaria para discutir la discriminación en todas sus formas?.
Esto lo menciono especialmente, porque el mercopatriarcado ha multiplicado y estrechado las asimetrías de poder como para que ya no estén limitadas a las instituidas entre adultos y niños, sino que se van desarrollando entre adolescentes al respecto de niños púberes y de estos sobre los más pequeños y hasta entre lo niños y niñas de la misma edad.
O suponemos que un niño que recibe de su amiguitos el epíteto de maricón, rusito, bolita, villero, nerd, retardado, trola o afines no está siendo objeto de malos tratos?. Por eso, el maltrato, la negligencia, el abuso emocional o el abuso sexual serán campos privilegiados de análisis de esa tensión, en donde las leyes escritas están superando a las inscriptas y en donde las otras leyes, las que se generan en las prácticas interhumanas, pueden superar a ambas.
Estas “otras leyes” de las que hablo, seguramente en principio no son legales pero son legítimas, porque emergen de las propias prácticas cotidianas que tienen como eje el respeto al niño, la niña y el adolescente como sujeto de derechos en desarrollo.
Nosotros, como muchas asociaciones científicas o movimientos sociales, somos “utopistas de múltiples prácticas cotidianas” y por ende tenemos derecho a soñar, forjar y exigir “otra Ley”, llamémosla: la ley del devenir niño, niña o adolescente. La meta central es cerrar la brecha que existe entre lo legal y lo legítimo, donde todos los niños y adolescentes, sin exclusiones ni segregaciones, lleguen a participar y autogestionar sus destinos y que refleje otra moral como fundamento , donde el discurso de la mentira no sea hegemónico y en donde tanta realidad verdadera no nos sumerja en una suerte de irrealidad permanente.