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sábado, 29 de diciembre de 2012

La creación de los registros provinciales de violadores condenados ¿Una nueva manifestación del “Derecho Penal del Enemigo”?

Fuente: http://www.sistemaproteccional.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=91:la-creacion-de-los-registros-provinciales-de-violadores-condenados&catid=38:aparicio&Itemid=27

Dr. Mariano Victor Piñeyro.

I. Introducción
 En los últimos tiempos y a raíz de algunos sucesos de dominio público, en los que se vieron involucrados individuos que luego de haber sido condenados por delitos en contra de la integridad sexual, recuperaron su libertad y volvieron a reincidir cometiendo nuevos ilícitos del mismo signo, desde el ámbito legislativo de distintas provincias se han presentado proyectos creando un registro de violadores. En tal sentido, y a modo de título meramente ejemplificativo, se puede citar la noticia que nos brinda el Diario La Gaceta de la Provincia de Tucumán dándonos cuenta de una iniciativa legislativa presentado en tal sentido. Es dable señalar también que la Provincia de Mendoza ya cuenta con una ley que regula dicha materia, e incluso ha avanzado en la reglamentación de dicha ley.
No bien uno toma conocimiento de estos proyectos se plantea como primer interrogante sobre su constitucionalidad o no. Esto es, si se compadecen o no tanto con las normas constitucionales provinciales como, por supuesto, la Constitución Nacional. Examinar y expedirse en torno a esta problemática implica introducirnos en disquisiciones tales como la finalidad de la pena, la naturaleza de la inscripción en el registro, por ende determinar si ésta participa de la naturaleza de la pena, quién es el órgano competente para regularla, cuál es el paradigma constitucional sobre la pena que establece la Constitución reformada en 1994, etc. Al abordaje y dilucidación -al menos tal es el intento- estarán dirigidas las siguientes líneas.

II. Naturaleza de la inscripción en el registro de violadores
Lo primero que aparece en el planteo de la cuestión en examen, es determinar si la inscripción en el registro de violadores constituye o no una pena. No olvidemos que para determinar la aplicación de la sanción penal se siguen o bien el principio de culpabilidad o bien el principio de peligrosidad.
Desde el lenguaje puede sostenerse que no es una pena, pero el contenido de retribución y de prevención general -léase defensismo social- desde la perspectiva de la escuela positiva italiana es claro. Recordemos los presupuestos de lo que se ha dado en llamar positivismo naturalista italiano. Esta escuela asume que la crisis del estado liberal, que trajo consigo el derrumbamiento del mito del liberalismo económico, provocó el paso de un estado guardián a un estado intervencionista. El cúmulo de tensiones y contradicciones, nacidas de las desigualdades económicas y sociales, resultaba imposible de resolver dentro de la racionalidad del mercado y de justificar desde la ideología liberal, dado el carácter insuperable de la contradicción entre la pretensión y la praxis política de la burguesía. El estado liberal, limitado a salvaguardar la base la sociedad burguesa, es decir la propiedad privada, se mostraba incapaz de hacer frente y resolver estos nuevos problemas; ello originó, graves disfunciones en el sistema, que obligaron al Estado a cambiar sus derroteros para sobrevivir, como quiera que la economía competitiva no estaba en modo alguno en condiciones de nivelar y armonizar entre sí los distintos intereses y de asegurar el bienestar de todos los ciudadanos, el Estado tenía ahora que intervenir para garantizar un mínimo de seguridad y de estabilidad social. En otras palabras, el Estado tenía que intervenir para defender el mercado y la sociedad creada en torno a él.
Esta nueva concepción del Estado supuso, entonces, una creciente intervención del mismo en la sociedad, no sólo en lo que respecta a la esfera económica sino también en lo social. Tal hecho repercutió, desde luego, en la política de control social en general, y en la criminal en particular, pues también en este ámbito el Estado debía intervenir más activamente en el control de la delincuencia. De ahí que el control del Estado asumiera el carácter de una defensa social, lo cual tuvo notables repercusiones en el campo del derecho penal. La nueva realidad exigía una mayor intervención en el control de la delincuencia; también el derecho penal liberal debía dar paso a un derecho penal intervencionista acorde con la nueva estrategia de control social del Estado: la defensa social. Por consiguiente el punto de vista del derecho penal, que durante la vigencia del pensamiento clásico estuvo puesto en las garantías del individuo frente al Estado, se traslada ahora a la defensa activa de la sociedad.
Ahora bien, nuestro Código Penal logró evadir ese sistema. Manuel de Rivacoba y Rivacoba nos aporta que este cuerpo legal basa la responsabilidad criminal en la imputabilidad y la culpabilidad, no apareciendo el peligrosismo sino en contadas ocasiones y con funciones muy concretas: con carácter complementario de la culpabilidad como criterio para determinar la pena; como fundamento y criterio mensurador de la pena en el llamado delito imposible; como fundamento de las medidas de seguridad para los inimputables; y como fundamento de la medida de reclusión por tiempo indeterminado para los multirreincidentes y criterio para mantenerla o, en caso de faltar, otorgarles la libertad condicional a los cinco años de su cumplimiento[1].
No se advierte a qué otro título que no sea el de pena puede sostenerse la inscripción registral de los condenados por violación u otro delito en contra de la integridad sexual. Se nos puede responder que no nos encontramos ante una pena, sino ante una medida accesoria de ésta. En todo caso, si se trata de una accesoria a una pena, no puede negarse que en el caso participa de la naturaleza jurídica de ésta, pues qué otra cosa resulta ser un registro en el que se consignen datos personales de una persona que, a los ojos de la ley, ya ha purgado la pena que le correspondía por un hecho de abuso sexual. No debe olvidarse a este respecto el contexto de significados que aporta el Diccionario de la Lengua Española. Allí se consigna que, en sus distintas acepciones, "pena" implica castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta; cuidado, aflicción o sentimiento interior grande o dolor, tormento o sentimiento corporal. Por su parte, el vocablo "condena" significa forzar a alguien a hacer algo penoso o, en su significado más extremo, incurrir en la pena eterna. De lo previamente glosado se deriva el evidente contenido de castigo infligido que tiene la pena, y sin el cual no es dable que sea entendida, sin perjuicio de otros que pretendan añadírsele, merced a nuevas concepciones emergentes, aunque sin eliminar su sentido original.

III. Organo competente para legislar sobre la cuestión
Si partimos de la premisa de que la naturaleza de la inscripción, participa de la naturaleza de la pena, no podemos sino concluir que, en principio, necesariamente debe ser establecida por ley del Congreso, habida cuenta que sólo de tal manera resulta conforme a Derecho y a la Constitución establecer sanciones de naturaleza penal. No obviemos la consideración que el art. 5° del Cód. Penal establece el catálogo de las penas y los artículos que se encuentran en la parte especial conminan específicamente en cada tipo penal el cumplimiento o la abstención de determinada conducta, bajo amenaza de sufrir algunas de las penas contenidas en esa norma. El hecho que la Provincia de Mendoza haya legislado sobre la cuestión constituye un argumento relativo, pues dicha provincia, a modo de ejemplo, ha establecido los llamados criterios de oportunidad[2], mediante la sanción del nuevo Código Procesal Penal, siendo que desde la dogmática pura (vg. la bagatela) resulta necesaria una ley nacional. Aunque en este último caso se puede sostener que existe una serie de argumentos que permiten al menos sostener que la cuestión se presenta como opinable, lo que no ocurre en el caso que estamos analizando[3] en el que la pertenencia del instituto en examen -la pena- al derecho penal material es irrefutable.
Nos parece que toda accesoria vinculada a una pena y/o que participa de la naturaleza de ésta necesita una ley nacional y desde esa perspectiva una regulación de carácter provincial puede ser reprochada como inconstitucional. Decimos ello sin perjuicio que no resulta convincente -con el grado de vigor necesario- argumentar la eventualidad de prevenir delitos, cuando, bien lo sabemos, ninguna de las dos siguientes alternativas es susceptible de merecer acogida constitucional: ni mantener una sanción sine die por la mera inscripción del autor en el Registro de marras; ni aplicar una pena anticipada por hechos criminosos futuros y eventuales.

IV. Paradigma constitucional de la finalidad de la pena
Por otro lado, la instrumentación del registro va en sentido contrario al paradigma constitucional de la finalidad de la pena. Históricamente la perspectiva que emergió primero fue la tesis que advertía en la pena una retribución. Y tiene su origen en Kant y Hegel. Ofreció una fundamentación de la pena pública que fue la base que permitió la sistematización de la teoría del delito elaborada a partir de la teoría de las normas de Binding. También se la denomina "teoría absoluta de la pena", porque agota el fin de la pena en la retribución. Por su parte, la tesis resocializadora pretende encontrar en la pena una función enderezada a reorientar la conducta desviada del delincuente, a efectos de hacerlo reingresar al seno social en condiciones de observancia a la norma antes violada.
El art. 18 de nuestra Constitución Nacional manda, de manera que no ofrece lugar a dudas interpretativas, que "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas". Por su parte, el art. 10, numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107), el art. 5°, numeral 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), el art. 58 de la Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos[4] y los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos[5] establecen la finalidad readaptadora de la pena. En particular referencia al menor en conflicto con la ley penal, ordena el art. 40 numeral 1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño que "Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor; que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad".
El primer párrafo del art. 1° de la ley 24.660, sobre "Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad", manda que "la ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la comunidad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada". También hay que ponderar el art. 172 de la 24.660 que dispone: "Asistencia moral, material y social. Los egresados y liberados gozarán de protección y asistencia social, moral y material postpenitenciaria a cargo de un patronato de liberados o de una institución de asistencia postpenitenciaria con fines específicos y personería jurídica, procurando que no sufra menoscabo su dignidad, ni se ponga de manifiesto de su condición. Se atenderá a su ubicación social y a su alojamiento, a la obtención de trabajo, a la provisión de vestimenta adecuada y de recursos suficientes, si no los tuviere, para solventar la crisis egreso y de pasaje para trasladarse al lugar de la República donde fije su residencia.
Distintas provincias aplican directamente la ley 24.660, sin haber dictado ninguna ley de adhesión. Otras han dictado leyes de adhesión total a la ley nacional, sin formular ningún tipo de reservas. Por último, otros estados provinciales estructuran su régimen con independencia de la ley nacional -excluyendo la aplicación de ésta en su territorio- o no obstante a pesar de seguir los lineamientos de la ley nacional, ofrecen algunas particularidades. De todos modos, y en lo que aquí importa, la teleología de la ley 24.660 en punto a la resocialización del penado -con diferencias de detalles- es seguida por todos los grupos normativos a los que hicimos referencia.
De la normativa referenciada surge con suficiente evidencia que el plexo normativo consagra la finalidad resocializadora o reeducativa de la pena, prescindiendo expresamente de la finalidad retributiva, conforme lo preceptúa el art. 18 de la Constitución. De ello se sigue que el Registro planteado puede ser tachado de inconstitucional. Y en esto tiene que ver la cuestión de si estas restricciones son una limitación razonable de los derechos individuales en aras de la protección de las víctimas. Ya indagaremos este interrogante veamos, ahora dos cuestiones, que nos parecen esencialmente sensibles.

V. La oportunidad para disponer la inscripción
Estimamos que este es uno de los puntos más controversiales acerca de la instrumentación del registro. Ello así por cuanto, si, como lo hemos considerado, la inclusión de un condenado en éste implica la aplicación de una verdadera pena, atento a la naturaleza jurídica de la que está impregnado el decisorio que manda inscribirlo, no pueden abrigarse dudas acerca que el único autorizado para hacerlo es el juez que dicta la pena, en oportunidad de pronunciarla.
Resulta interesante advertir que todos los aspectos bajo los cuales puede ser estudiado el instituto denominado "pena", desembocan, inexorablemente en la potestad de punir depositada en cabeza del Estado[6] en general y del juez, en especial, por lo que tal responsabilidad no puede corresponderle sino a este último, en el marco que proporciona el Estado de Derecho.
Ahora bien, tal solución demanda, en principio, la observancia de determinados requisitos -en rigor, los mismos que deben aplicarse al pronunciamiento condenatorio en general-, a saber, su debida fundamentación, sin la cual deviene en manifiestamente inconstitucional por arbitrario; su proporcionalidad en relación al injusto cometido y, por supuesto, encontrarse expresamente prevista dentro de las sanciones susceptibles de ser impuestas al infractor, so riesgo de vulnerar el principio de legalidad.
En lo que interesa a la necesidad de fundamentar la inscripción, debe recordarse, como se encarga de remarcarlo Patricia Ziffer[7], que "principios constitucionales decisivos, como el de legalidad, y de culpabilidad por el hecho, celosamente guardados al elaborar el esquema de la teoría de la imputación del delito parecen relativizarse una vez que se ha afirmado la necesidad de aplicar una pena, convirtiendo a la decisión relativa a cuál será esa pena en una 'zona de riesgo' para derechos fundamentales". Por tal motivo, el proveyente debe ser riguroso a la hora de la individualización de la condena a imponer al autor del delito de que se trate, consignando con la mayor claridad los argumentos que sustentan la mensuración que se estima justa y proporcional al injusto que se busca punir, siendo a tal punto ello así que se ha conceptualizado esta tarea como "el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito".
En el orden local, esta exigencia está contenida en el art. 112 del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Jujuy, en concordancia con lo que establece el art. 29, numeral 3 de la Constitución Provincial.
En lo que concierne a la proporcionalidad que debe mediar entre la conducta perseguida y la sanción que le cabe, se torna relevante tener presente que la materia, como lo afirma Zaffaroni, se identifica con la vinculación entre la magnitud del injusto y el grado de culpabilidad, admitiendo el correctivo de la peligrosidad. Esto es así porque, como lo destaca Bernd Schünemann[8] "la medida de la pena depende, desde perspectivas preventivas, en primer lugar, de la gravedad de la lesión de los bienes jurídicos y, en segundo lugar, de la intensidad de la energía criminal".
Va de suyo que si se ignora esta relación proporcional entre la pena y la calidad dañosa de la conducta del sujeto, se incurre en una violación constitucional igualmente intolerable.
En lo atinente al principio de legalidad, cabe tener presente que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Esta es la fórmula empleada por los arts. 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 11 numeral 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, el histórico art. 18 de nuestra Constitución Nacional establece que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...".
Enrique Bacigalupo[9] señala que "en particular se reconocen cuatro prohibiciones como consecuencia de [el principio de legalidad]: de aplicación retroactiva de la ley (lex praevia); de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); de extensión del derecho escrito a situaciones análogas (lex stricta); de cláusulas legales indeterminadas (lex certa). Cada una de estas prohibiciones tiene un destinatario preciso: la exigencia de lex praevia se dirige tanto al legislador como al juez; la de lex scripta, al igual que la de lex stricta, al juez; por último, la de lex certa tiene por destinatario básicamente al legislador y, subsidiariamente, al juez".
Si se ha de incorporar a un condenado por la comisión de un delito de abuso sexual a un registro, esta inscripción debe estar específicamente prevista a modo de pena, observándose -como tal- las debidas exigencias instauradas para su dictado, toda vez que, por sus características y por las consecuencias que trae aparejado al sujeto sancionado, excede en demasía a la sola registración administrativa que puede obrar en materia de antecedentes personales, a mérito de lo cual su inserción debe obrar inequívocamente en una preceptiva de fondo, a riesgo -en caso de desoírse este criterio- de soslayar los derechos constitucionales del procesado.

VI. El principio de culpabilidad vs. Prevención general
Así como es reconocida la enfrentada tensión existente entre ambos principios, no lo es menos que a mayor ámbito de acción concedido a uno de ellos, menor es el que le queda al otro, con lo cual resulta suficientemente demostrado su absoluta incompatibilidad, llegando a admitirse, en cambio, una posible complementación, depositándose un mayor énfasis en alguno de los dos. En suma, entonces, habrá tanta pena como culpabilidad porte el individuo en oportunidad de cometer el injusto que se le endilga y como confianza requiera tener la comunidad en que aquel será castigado y que los bienes jurídicos de los que es titular serán protegidos[10]. El núcleo duro de la cuestión a elucidar consiste en la proporción que, en el caso concreto, influyen cada uno de los criterios enunciados a la hora de decidir si cabe aplicar penas y, en su caso, determinar su individualización correcta, ingresando ahora, en este aspecto y bajo esta forma, la inscripción del autor en un registro especial.
Sabido es que "la culpabilidad se concibe generalmente como una referencia personal de sujeto al acto realizado", conforme lo expresa Francisco Bueno Arús[11]. A lo largo de la evolución del pensamiento jurídico, la culpabilidad ha transmutado sus contenidos, desde orientaciones de índole psicológica, ética y hasta sociológica, poniendo el acento en lo que de más personal existe en el sujeto autor. Es, sin dudas, la categoría más personal del delito, toda vez que hace hincapié, precisamente, en el sujeto autor y, por ende, se endereza a proporcionar una cierta definición de éste, con independencia del resto de las categorías delictuales que aparecen con signos de objetividad frente a esta. Asimismo, no puede perderse de vista que la culpabilidad ha alcanzado innegable jerarquía constitucional a través de la consagración del principio de inocencia[12].
Frente a la culpabilidad, se alza el otro gran criterio a ponderar, cual es la prevención general positiva. Gonzalo Salama Rietti[13] afirma que "la pena servirá asimismo a los efectos de limitar las consecuencias del delito como ejemplo negativo para la comunidad ayudando a robustecer la conciencia jurídica de la comunidad, así como a satisfacer las demandas de justicia por parte del círculo de personas afectadas por el delito y sus consecuencias. Descreemos de la aplicación de la pena fundándola meramente en la causación de un daño, independientemente de todo criterio utilitario. El Estado acude a la pena con el fin de reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es absolutamente necesaria, para evitar en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia social, confiriendo a tales prohibiciones -con amenaza y con la ejecución de la pena-, cuando no sean respetadas, un especial vigor que eleve en la conciencia su efecto inhibidor. El sentido de la pena es en efecto la retribución del pasado, del acto injusto y de la culpabilidad, pero además la sanción debe satisfacer la misión preventiva consistente en la resocialización al condenado, intimidar los delitos potenciales y robustecer la conciencia jurídica de todos. La innegable influencia de los fines preventivos generales y especiales, conllevará a que el juez, junto a la intensidad del daño causado por el accionar ilícito, seleccione la pena justa. En un Estado social y democrático, el derecho penal ha de servir para la protección de la sociedad mediante una prevención general y especial sometida a principios limitadores como los de legalidad, utilidad, exclusividad, protección de bienes jurídicos, culpabilidad, proporcionalidad y resocialización.
Deviene de la mayor relevancia advertir que, en esta tensión existente entre la culpabilidad y la prevención general, "... un sistema del Derecho penal formulado únicamente a partir del criterio de la eficacia preventivo-general habría de prever para estos casos necesariamente penas sin culpabilidad", por lo que no puede caber dudas que "únicamente un principio de culpabilidad dotado de significado jurídico-penal autónomo está en condiciones de erigir una barrera garantística contra la aplicación de penas sin culpabilidad, que en tales casos sería funcional pero carece de legitimación en un Estado de Derecho"[14].
Así es como se enfrentan, de modo aparentemente inconciliable, ambos extremos de la compleja balanza jurídico-político-social: por un lado, el autor, interesado en que no se le aplique pena o, en su defecto, que esta sea la de menor magnitud posible y, por el otro, la sociedad, interesada en la preservación de sus bienes jurídicos y en castigar a aquel que los vulnere como mensaje dirigido no sólo al infractor sino a todos los miembros de la comunidad que pudieran verse tentados a repetir la ofensa. Y en esta controversia, ¿dónde se posiciona el registro de abusadores sexuales?
No resulta errado aseverar que ello se compadece más con una inflación de la prevención general en desmedro del principio de culpabilidad, pudiéndose fundamentar por aquella la utilidad funcional de la pena mas no su defendibilidad en términos axiológicos[15].
Ello es así porque el delincuente que ha cumplido su condena -determinada en cuanto a su naturaleza y alcance temporal- se ve expuesto a sufrir el etiquetamiento derivado de su inscripción en el registro, sin término alguno, y si no se individualiza con precisión quiénes tendrán acceso al mismo, verán irremediablemente afectado su derecho a la intimidad y a la no discriminación por un delito cometido y no obstante haber purgado la respectiva condena.
Esto nos conduce a plantearnos el siguiente razonamiento:
* Si la finalidad perseguida por el Registro es -como se afirma- prevenir y no sancionar, implica que algún funcionario oficial especialmente calificado deberá tener acceso al mismo para efectuar alguna suerte de seguimiento del sujeto condenado.
* En este caso, la información deberá estar debidamente asegurada para no violar el derecho a la intimidad del penado que ha cumplido a satisfacción la condena que le fuera oportunamente impuesta.
* Si la finalidad preventiva es tal, cabe inquirir acerca de qué es lo que se quiere prevenir: que el condenado cometa nuevos abusos o que los miembros de la sociedad sean víctimas de otra conducta punible de igual naturaleza. Si bien parecen ser la misma cosa, lo cierto es que cuando una pregunta tiene como respuesta a la otra pregunta, entonces, existe algún severo error en el razonamiento aplicado.
* Si lo que se pretende es evitar la comisión de nuevos injustos, ello, tarde o temprano, terminaría poniendo en evidencia al condenado frente a la comunidad ignorante de su pasado, por lo que no tardaría en ser estigmatizado y expulsado, transformando los efectos de la inscripción en el registro en una condena, injustificada por dos motivos: ausencia de injuria actual y renovación de un castigo ya experimentado.
* Si lo que se quiere, en cambio, es priorizar la protección de la sociedad frente a potenciales agresiones, ello nos conduciría a instaurar mecanismos defensivos que ignorarían el principio de culpabilidad por excesivamente anticipados y sin causa para su implementación.
* Estos dos últimos puntos, a su vez, tienen como consecuencia que, so pretexto de la protección social, quedaría definitivamente abolido el derecho penal de acto para ganar protagonismo el derecho penal de autor.
* Por último, si sólo de protección se trata, qué impediría aplicar igual criterio registral para todo tipo de delitos.

VII. El registro como expresión del derecho penal de la emergencia y del derecho penal del enemigo
La creación del registro nos instala en lo que se ha nominado como "Derecho Penal de la Emergencia", con la consiguiente restricción de las libertades individuales. Ante la ocurrencia de algunos hechos que han tomado estado público cometidos por condenados por delitos sexuales y que luego de recuperar su libertad han incurrido en ilícitos de igual tenor, el legislador ante esos datos trata de tranquilizar la sociedad con este tipo de medidas que no son la solución. Como lo precisa Manuel Canció Meliá[16] es evidente que un elemento esencial de la motivación del legislador a la hora de aprobar una norma punitiva está en los efectos simbólicos obtenidos mediante su mera promulgación. Lo que sucede es que la denominación "derecho penal simbólico" "tan solo identifica la especial importancia otorgada por el legislador a los aspectos de comunicación política a corto plazo en la aprobación de las correspondientes normas. Y esos efectos incluso pueden llegar a estar integrados en estrategias mercado-técnicas de conservación del poder político, llegando hasta la génesis consciente en la población de determinadas actitudes en relación con los fenómenos penales que después son satisfechas por las fuerzas políticas". Por tal motivo, y en orden a evitar caer en tales peligros normativos, vacuos de contenido real y de efectos concretos, debe asumirse el desafío legislativo con el mayor rigor.
También lo dijimos nos instala en lo que se ha denominado "Derecho Penal del Enemigo". Al respecto Yacobucci, nos plantea la existencia del derecho penal de la emergencia, un derecho penal de garantías diferenciadas y un derecho penal de enemigos, como una forma de entender hacia dónde va la política criminal argentina[17] que en el fondo traducen desde distintas perspectivas una misma realidad: la caótica sociedad contemporánea. Una sociedad actual, compleja y de riesgos, y una respuesta frente a determinados tipos de criminales, a quienes no se les reconoce los derechos de todos los ciudadanos, por ello se habla de un derecho penal del enemigo. Aunque cabe admitir, que la cuestión no está zanjada, y la opinión sobre tal concepción dependerá del posicionamiento de quienes apoyan y critican, respectivamente a Günther Jakobs.

VIII. Quid del derecho a la intimidad
Por lo demás, otro argumento obstativo -si no verdaderamente restrictivo- se añade a los restantes. Estriba éste en el derecho a la intimidad, también de innegable jerarquía constitucional, por su consagración expresa en los tratados y convenciones internacionales incorporados a nuestra Carta Magna[18]. En efecto, recuérdese que este derecho ha conducido a la creación de una de las herramientas procesales más novedosas y eficaces para su protección cual es el hábeas data, consignado también en el texto constitucional, art. 43 tercer párrafo, de lo que se deriva la preocupación que tuvo el constituyente en preservar este derecho personalísimo frente al embate al que puede verse sometido un ciudadano, aun cuando se trate de un condenado por delitos contra la integridad sexual.
Entonces, mal puede predicarse la instauración de un registro que, bajo el ostensible objetivo de prevenir, oculte un solapado ejercicio de acciones reñidas con la letra y el espíritu constitucional que manda preservar la intimidad de un individuo y toda la información que haga a ella. Por tal razón, y si lo previamente aseverado no resulta tener entidad suficiente para mostrar la deficiencia de la iniciativa, por lo menos, debe enderezarse a robustecer la idea que el sistema de registro no puede confiarse a cualquiera y de cualquier modo, sino, antes bien, deberá crearse un mecanismo lo suficientemente hermético como para garantizar la ausencia de filtraciones que resulten lesivas para los inscriptos, así como un sistema de severas responsabilidades civiles, penales y administrativas para aquellos funcionarios que tengan a su cargo llevar adelante el registro.

IX. Los recursos para sostenerlos
Aunque esta cuestión, no hace a la inconstitucional también puede constituir un buen argumento para objetar su implementación. No podemos dictar leyes inviables. Nos preguntamos con qué recursos se atenderá el registro cuando actualmente las mayorías de las provincias, apenas si pueden sostener el servicio de justicia. No podemos generar en cabeza de las provincias obligaciones y erogaciones mediante una ley que luego no se puede cumplir.

X. La pena no puede ser colectiva y trascender al delincuente
Si bien sus defensores justifican los proyectos basándose en la necesidad de incluir mecanismos de control social sobre los violadores, dado que según su punto de vista, sería un modo de darle al Estado una estructura digna para controlar y prevenir ese tipo de degradantes delitos, entendemos que también su instrumentación estaría avanzando sobre los derechos constitucionales e imponiendo un doble castigo que acabe por afectar también a los familiares de la persona condenada, violentando, de tal suerte lo que dispone el art. 5°, numeral 3, de la Convención Americana obre Derechos Humanos, en cuanto señala que "la pena no puede trascender de la persona del delincuente".
Evidentemente se está ante un tema sumamente delicado que merece ser analizado sin apresuramientos por los legisladores, dado que de una hipotética liviandad para con los responsables de estos aberrantes delitos se podría pasar a una extralimitación motivada por la presión ejercida por una sociedad justamente conmocionada por la seguidilla de abusos y que generó una ola de reclamos de penas más duras. De lo que se trata entonces es que los responsables reciban el condigno castigo, sin que se convierta en venganza. La sociedad moderna, debe defenderse mediante la ley, y el respeto irrestricto por ésta.

XI. Conclusiones
- Existen numerosos proyectos en jurisdicción provincial que se plantean la creación de los registros de violadores condenados, como una forma de respuesta a los hechos violentos cometidos, por quienes luego de cumplir una condena, son liberados y reinciden en similar conducta.
- Estos proyectos -incluso la ley de la provincia de Mendoza que lo crea- pueden ser tachados por inconstitucionales: La inscripción en el registro participa de la naturaleza de la pena y por ende, las legislaturas provinciales se encuentran inhibidas para legislar al respecto.
- Desde una perspectiva de fondo tales proyectos se dan de bruces con el paradigma constitucional sobre la finalidad de la pena, con los principios también constitucionales que representan el núcleo de garantías que se le debe proporcionar al imputado por estos hechos. Implican priorizar -desacertadamente desde la construcción dogmática- la prevención general sobre el principio de culpabilidad, no representan sino una expresión del derecho penal de la emergencia y del derecho penal del enemigo, que -en lo que aquí interesa- no dan adecuada respuesta a las víctimas de los delitos, ni tampoco a la sociedad. Por último, es dable sostener que menoscaban el derecho a la intimidad de los probables inscriptos.


(*) curriculum
(**) Titular del Juzgado de Menores nº 3 de la Provincia de Jujuy desde el 1º de noviembre de 2.003.
Especialista en Derecho Económico para Abogados, por la Universidad de El Salvador, dirigida por el Dr. Carlos Alberto Ghersi. Especialista en “Fundamentos de Derecho Penal”, por la Universidad del Litoral, dirigido por el Dr. Enrique García Vittor. Especialista en Educación Superior, título de posgrado otorgado por la Universidad de Cuyo en la Universidad Católica de Santiago del Estero, Departamento Académico San Salvador. Doctorando en Ciencias Jurídicas, dirigido por el Dr. Carlos Alberto Ghersi, por la Universidad del Salvador.
Autor de varias obras doctrinarias, entre otras: Libro “Restitución de Menores”, publicado por Editorial Universidad Católica de Santiago del Estero, septiembre de 2003. Coautor del Código Procesal Civil de la Provincia de Jujuy, anotado con Jurisprudencia, T. I y II, Publicación del Centro de Investigación del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Jujuy, Instituto de Política Judicial, Suplemento Especial de la Revista “Doctrina Jurídica”, Ediciones Noroeste Argentino, Salta, 2005. Autor de diversos artículos publicados en la colección La Ley Noroeste.
[1] DE RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel, "El derecho Penal en América Latina a finales del siglo XX", JA, ejemplar 15/12/99, p. 8.
[2] GRISETTI, Ricardo Alberto, "Criterios de oportunidad en el sistema penal y en el proceso penal. Primera Parte. La dogmática: La insignificancia o bagatela", Revista Nova Tesis, abril 2005-III-12. Prefiero la denominación de "criterios de oportunidad", porque con ella englobo tanto la perspectiva dogmática como la procesal y, por ello me parece más abarcativa tal denominación. Esto así, desde que puedo utilizar criterios de oportunidad tanto en sede de la dogmática como en sede del proceso. Por ello, no prescindiré de este concepto, ni siquiera en razón del uso generalizado de la voz "principio de oportunidad".
[3] GRISETTI, Ricardo, "Criterios de Oportunidad en el sistema penal y en el proceso penal", 2ª Parte, Revista Nova Tesis, abril 2005-IV-53 En torno a cual es el órgano competente para legislarlos pueden señalarse dos orientaciones: la "tradicional" que sostiene que pertenece a la Nación y la "moderna" que realiza planteos novedosos sobre la cuestión. Todas las opiniones que se alinean en la segunda orientación -no necesariamente coincidentes pero de indudable valor- convergen en convalidar la legislación provincial que se ha dictado al respecto y no hacen sino confirmar que la realidad se impone sobre la teoría. Por otro lado, debe tenerse presente la cierta imprecisión que presentan algunos institutos -entre ellos la acción- para la correcta delimitación de su pertenencia al derecho penal material y al derecho penal procesal. En síntesis, en cualquier caso, y asumiendo esa facultad en fijar los límites entre ambos, puede afirmarse, por un lado, que la cuestión es sumamente opinable, y por otro la realidad ha superado esta discusión. A esto cabe agregar, que desde la perspectiva amplia que sostengo, no se trata tan sólo de despenalizar conductas sino más bien de dar un tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho delictivo, que atiende también a la nueva consideración de la víctima derivada de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país. Esto así, en alguna medida logro superar las para mí estériles discusiones que existen en torno a quién debe legislar sobre los criterios de oportunidad, sí corresponde a la Nación o las Provincias.
[4] Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
[5] Adoptados y proclamados por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su resolución 45/111, de 14 de diciembre de 1990.
[6] Así lo resalta ROCCO, Arturo en "Sobre el derecho subjetivo de punir", publicado en "Cinco Estudios sobre Derecho Penal", Ed. B. de F. Colección Maestros del Derecho Penal, dirigida por Fernández y Coordinada por Aboso, p. 11, Montevideo 2003 al expresar que la pena puede ser estudiada "bajo el aspecto meramente social, como reacción de la sociedad contra el individuo delincuente que ofende las condiciones de vida cuyo objeto es defender la propia existencia y la propia conservación, y entonces, el estudio meramente descriptivo de este hecho o, lo que es lo mismo, de esta relación social, forma objeto y materia de la sociología criminal. Puede serlo bajo el aspecto meramente político, como el medio, o mejor aún, como uno de los medios en las manos del estado, con el objeto de la lucha contra la criminalidad, y entonces el estudio de este hecho político, en su adecuación e idoneidad para alcanzar el objeto que se propone, forma objeto y materia de la política criminal. Puede serlo, en fin, bajo un aspecto meramente filosófico, como exigencia racional de la "justicia" en las relaciones internas entre particulares y sociedad, y entonces el estudio puramente especulativo de ella forma objeto y materia de la filosofía del derecho penal". Define, finalmente este autor, al derecho de punir como "la facultad del Estado de accionar en conformidad con las normas de derecho -derecho penal en sentido objetivo- que garantizan el alcance de su objetivo punitivo y de pretender para otros (reo) esto a que está obligado por fuerza de las mismas normas". De aquí, entonces, la importancia de la naturaleza jurídica que cabe asignar a la inscripción de un condenado en un registro como el analizado.
[7] ZIFFER, Patricia, "Deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena", p. 155, Contribuciones 3/96.
[8] SCHÜNEMANN, Bernd, "La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo", publicado en "El sistema Moderno de Derecho Penal: Cuestiones fundamentales", p. 173, Ed. Tecnos, Madrid, 1995
[9] BACIGALUPO, Enrique, "Principios constitucionales de derecho penal", p. 44 y sigtes., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
[10] Esta es la idea que transmite ROXIN, Claus en "Derecho Penal. Parte General", segunda edición, p. 792, Ed. Civitas, Madrid, 1997 al señalar que "la responsabilidad depende de dos datos que deben añadirse al injusto: de la culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de la sanción penal que hay que deducir de la ley".
[11] BUENO ARUS, Francisco, "El legado genético y el principio de culpabilidad", en "De las penas", AAVV, coordinado por Baigún, Zaffaroni, García Pablos y Pierangeli, p. 81, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997.
[12] El art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece el principio que "toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa".
La fórmula utilizada por el art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre refiere que "se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable". Por su parte, el art. 8° numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".
El art. 14 numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".
El art. 29 numeral 4 de la Constitución de la Provincia de Jujuy lo consagra expresamente, con alcance de principio.
El art. 1° del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922), prevé esta disposición muy sintéticamente en su primer párrafo, expresándolo de la siguiente manera: "Nadie podrá... ser considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal", reuniéndolo junto a otros principios.
Los arts. 1° del Cód. Procesal Penal de Mendoza (ley 6730), 1° del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Misiones (ley 2677) y 1° del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Chaco (ley 1062) disponen -con idéntica redacción- que "nadie podrá ser (...) considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal".
El art. 99 del Cód. Procesal Penal de Chubut establece que "el imputado debe ser tratado como inocente durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia firme le imponga una pena o medida de seguridad y corrección". Personalmente nos permitimos discrepar con la expresión "tratado como inocente", lo que parece consagrar más una ficción antes que un principio constitucional. Ello así porque la persona sometida a proceso penal "es" inocente, en tanto no se ha acreditado su culpabilidad.
El art. 1° del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (ley 8123) dispone que "nadie podrá ser... considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal".
Sobre la jerarquía constitucional del principio de inocencia, CSJN, Fallos: 275:9; 292:561 y 295:782, entre otros.
[13] SALAMA RIETTI, Gonzalo, "Ensayo sobre un sistema justo y eficaz acerca de la justificación del castigo", Suplemento Actualización, La Ley.
[14] SCHUNEMANN, Bernd, "La función...", cit., p. 164.
[15] SCHUNEMANN, Bernd, "La función...", cit. p. 158.
[16] CANCIO MELIA, Manuel, "Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito", publicado en "Conferencia sobre temas penales", p. 133, Universidad Nacional del Litoral y Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.
[17] YACOBUCCI, Guillermo, "¿Cómo interpretar la política criminal de nuestros días?", ED ejemplar del 27/09/04.
[18] Este derecho está contemplado en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 5° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 17 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Por Ricado Alberto Grisetti (*) y Luis Ernesto Kamada (**)
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