Dr. Mariano Victor Piñeyro.
I. Introducción
En los últimos tiempos y a raíz
de algunos sucesos de dominio público, en los que se
vieron involucrados individuos que luego de haber
sido condenados por delitos en contra de la
integridad sexual, recuperaron su libertad y volvieron a
reincidir cometiendo nuevos ilícitos del mismo signo, desde el
ámbito legislativo de distintas provincias se han
presentado proyectos creando un registro de
violadores. En tal sentido, y a modo de título
meramente ejemplificativo, se puede citar la noticia
que nos brinda el Diario La Gaceta de la Provincia de
Tucumán dándonos cuenta de una iniciativa legislativa
presentado en tal sentido. Es dable señalar también que la
Provincia de Mendoza ya cuenta con una ley que regula dicha
materia, e incluso ha avanzado en la reglamentación
de dicha ley.
No bien uno toma conocimiento de
estos proyectos se plantea como primer interrogante
sobre su constitucionalidad o no. Esto es, si se
compadecen o no tanto con las normas constitucionales
provinciales como, por supuesto, la Constitución Nacional.
Examinar y expedirse en torno a esta problemática implica
introducirnos en disquisiciones tales como la finalidad
de la pena, la naturaleza de la inscripción en el
registro, por ende determinar si ésta participa de
la naturaleza de la pena, quién es el órgano
competente para regularla, cuál es el paradigma
constitucional sobre la pena que establece la
Constitución reformada en 1994, etc. Al abordaje y
dilucidación -al menos tal es el intento- estarán dirigidas
las siguientes líneas.
II. Naturaleza de la inscripción en el registro de violadores
Lo primero que aparece en el
planteo de la cuestión en examen, es determinar si
la inscripción en el registro de violadores
constituye o no una pena. No olvidemos que para determinar la
aplicación de la sanción penal se siguen o bien el principio
de culpabilidad o bien el principio de peligrosidad.
Desde el lenguaje puede sostenerse
que no es una pena, pero el contenido de
retribución y de prevención general -léase
defensismo social- desde la perspectiva de la escuela positiva
italiana es claro. Recordemos los presupuestos de lo que se
ha dado en llamar positivismo naturalista italiano.
Esta escuela asume que la crisis del estado liberal,
que trajo consigo el derrumbamiento del mito del
liberalismo económico, provocó el paso de un estado
guardián a un estado intervencionista. El cúmulo de
tensiones y contradicciones, nacidas de las
desigualdades económicas y sociales, resultaba imposible de
resolver dentro de la racionalidad del mercado y de justificar
desde la ideología liberal, dado el carácter
insuperable de la contradicción entre la pretensión y
la praxis política de la burguesía. El estado
liberal, limitado a salvaguardar la base la sociedad
burguesa, es decir la propiedad privada, se
mostraba incapaz de hacer frente y resolver estos nuevos
problemas; ello originó, graves disfunciones en el sistema,
que obligaron al Estado a cambiar sus derroteros para
sobrevivir, como quiera que la economía competitiva no
estaba en modo alguno en condiciones de nivelar y
armonizar entre sí los distintos intereses y de
asegurar el bienestar de todos los ciudadanos, el
Estado tenía ahora que intervenir para garantizar un
mínimo de seguridad y de estabilidad social. En
otras palabras, el Estado tenía que intervenir para defender
el mercado y la sociedad creada en torno a él.
Esta nueva concepción del Estado
supuso, entonces, una creciente intervención del
mismo en la sociedad, no sólo en lo que respecta a
la esfera económica sino también en lo social. Tal
hecho repercutió, desde luego, en la política de control
social en general, y en la criminal en particular, pues
también en este ámbito el Estado debía intervenir más
activamente en el control de la delincuencia. De ahí que el
control del Estado asumiera el carácter de una defensa
social, lo cual tuvo notables repercusiones en el
campo del derecho penal. La nueva realidad exigía
una mayor intervención en el control de la
delincuencia; también el derecho penal liberal debía
dar paso a un derecho penal intervencionista acorde con
la nueva estrategia de control social del Estado: la defensa
social. Por consiguiente el punto de vista del derecho
penal, que durante la vigencia del pensamiento
clásico estuvo puesto en las garantías del individuo
frente al Estado, se traslada ahora a la defensa
activa de la sociedad.
Ahora bien, nuestro Código Penal
logró evadir ese sistema. Manuel de Rivacoba y
Rivacoba nos aporta que este cuerpo legal basa la
responsabilidad criminal en la imputabilidad y la
culpabilidad, no apareciendo el peligrosismo sino en contadas
ocasiones y con funciones muy concretas: con carácter
complementario de la culpabilidad como criterio para
determinar la pena; como fundamento y criterio mensurador de
la pena en el llamado delito imposible; como
fundamento de las medidas de seguridad para los
inimputables; y como fundamento de la medida de
reclusión por tiempo indeterminado para los
multirreincidentes y criterio para mantenerla o, en caso de
faltar, otorgarles la libertad condicional a los cinco años de
su cumplimiento[1].
No se advierte a qué otro título
que no sea el de pena puede sostenerse la
inscripción registral de los condenados por
violación u otro delito en contra de la integridad sexual. Se
nos puede responder que no nos encontramos ante una pena,
sino ante una medida accesoria de ésta. En todo caso,
si se trata de una accesoria a una pena, no puede
negarse que en el caso participa de la naturaleza
jurídica de ésta, pues qué otra cosa resulta ser un
registro en el que se consignen datos personales de
una persona que, a los ojos de la ley, ya ha purgado
la pena que le correspondía por un hecho de abuso
sexual. No debe olvidarse a este respecto el contexto de
significados que aporta el Diccionario de la Lengua Española.
Allí se consigna que, en sus distintas acepciones,
"pena" implica castigo impuesto conforme a la ley por
los jueces o tribunales a los responsables de un
delito o falta; cuidado, aflicción o sentimiento
interior grande o dolor, tormento o sentimiento
corporal. Por su parte, el vocablo "condena"
significa forzar a alguien a hacer algo penoso o, en su
significado más extremo, incurrir en la pena eterna. De lo
previamente glosado se deriva el evidente contenido de
castigo infligido que tiene la pena, y sin el cual no
es dable que sea entendida, sin perjuicio de otros
que pretendan añadírsele, merced a nuevas
concepciones emergentes, aunque sin eliminar su
sentido original.
III. Organo competente para legislar sobre la cuestión
Si partimos de la premisa de que
la naturaleza de la inscripción, participa de la
naturaleza de la pena, no podemos sino concluir que,
en principio, necesariamente debe ser establecida
por ley del Congreso, habida cuenta que sólo de tal
manera resulta conforme a Derecho y a la Constitución
establecer sanciones de naturaleza penal. No obviemos la
consideración que el art. 5° del Cód. Penal establece el
catálogo de las penas y los artículos que se encuentran en
la parte especial conminan específicamente en cada
tipo penal el cumplimiento o la abstención de
determinada conducta, bajo amenaza de sufrir algunas
de las penas contenidas en esa norma. El hecho que
la Provincia de Mendoza haya legislado sobre la
cuestión constituye un argumento relativo, pues dicha
provincia, a modo de ejemplo, ha establecido los llamados
criterios de oportunidad[2],
mediante la sanción del nuevo Código Procesal Penal,
siendo que desde la dogmática pura (vg. la
bagatela) resulta necesaria una ley nacional. Aunque
en este último caso se puede sostener que existe una
serie de argumentos que permiten al menos sostener que la
cuestión se presenta como opinable, lo que no ocurre en el
caso que estamos analizando[3]
en el que la pertenencia del instituto en examen -la
pena- al derecho penal material es irrefutable.
Nos parece que toda accesoria
vinculada a una pena y/o que participa de la
naturaleza de ésta necesita una ley nacional y desde
esa perspectiva una regulación de carácter provincial
puede ser reprochada como inconstitucional. Decimos ello sin
perjuicio que no resulta convincente -con el grado de vigor
necesario- argumentar la eventualidad de prevenir
delitos, cuando, bien lo sabemos, ninguna de las dos
siguientes alternativas es susceptible de merecer
acogida constitucional: ni mantener una sanción sine
die por la mera inscripción del autor en el
Registro de marras; ni aplicar una pena anticipada
por hechos criminosos futuros y eventuales.
IV. Paradigma constitucional de la finalidad de la pena
Por otro lado, la instrumentación
del registro va en sentido contrario al paradigma
constitucional de la finalidad de la pena.
Históricamente la perspectiva que emergió primero fue la
tesis que advertía en la pena una retribución. Y tiene su
origen en Kant y Hegel. Ofreció una fundamentación de la
pena pública que fue la base que permitió la
sistematización de la teoría del delito elaborada a
partir de la teoría de las normas de Binding.
También se la denomina "teoría absoluta de la pena",
porque agota el fin de la pena en la retribución.
Por su parte, la tesis resocializadora pretende encontrar en
la pena una función enderezada a reorientar la conducta
desviada del delincuente, a efectos de hacerlo reingresar
al seno social en condiciones de observancia a la
norma antes violada.
El art. 18 de nuestra Constitución
Nacional manda, de manera que no ofrece lugar a
dudas interpretativas, que "Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas". Por su parte, el art. 10,
numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Adla, XLVI-B, 1107), el art. 5°, numeral
6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Adla, XLIV-B, 1250), el art. 58 de la Reglas
Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos[4] y los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos[5]
establecen la finalidad readaptadora de la pena. En
particular referencia al menor en conflicto con la
ley penal, ordena el art. 40 numeral 1 de la
Convención Sobre los Derechos del Niño que "Los
Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se
alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse
o declare culpable de haber infringido esas leyes a
ser tratado de manera acorde con el fomento de su
sentido de la dignidad y el valor; que fortalezca el
respeto del niño por los derechos humanos y las
libertades fundamentales de terceros y en la que se
tengan en cuenta la edad del niño y la importancia
de promover la reintegración del niño y de que éste
asuma una función constructiva en la sociedad".
El primer párrafo del art. 1° de
la ley 24.660, sobre "Ejecución de la Pena Privativa
de la Libertad", manda que "la ejecución de la pena
privativa de libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de comprender y respetar la ley procurando su
adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la comunidad. El régimen penitenciario deberá
utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada
caso, todos los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten apropiados para la
finalidad enunciada". También hay que ponderar el
art. 172 de la 24.660 que dispone: "Asistencia
moral, material y social. Los egresados y liberados gozarán de
protección y asistencia social, moral y material
postpenitenciaria a cargo de un patronato de liberados o de
una institución de asistencia postpenitenciaria con
fines específicos y personería jurídica, procurando
que no sufra menoscabo su dignidad, ni se ponga de
manifiesto de su condición. Se atenderá a su
ubicación social y a su alojamiento, a la obtención
de trabajo, a la provisión de vestimenta adecuada y
de recursos suficientes, si no los tuviere, para
solventar la crisis egreso y de pasaje para
trasladarse al lugar de la República donde fije su
residencia.
Distintas provincias aplican directamente la ley
24.660, sin haber dictado ninguna ley de adhesión. Otras
han dictado leyes de adhesión total a la ley
nacional, sin formular ningún tipo de reservas. Por
último, otros estados provinciales estructuran su
régimen con independencia de la ley nacional
-excluyendo la aplicación de ésta en su territorio- o
no obstante a pesar de seguir los lineamientos de
la ley nacional, ofrecen algunas particularidades. De todos
modos, y en lo que aquí importa, la teleología de la ley
24.660 en punto a la resocialización del penado -con
diferencias de detalles- es seguida por todos los grupos
normativos a los que hicimos referencia.
De la normativa referenciada surge
con suficiente evidencia que el plexo normativo
consagra la finalidad resocializadora o reeducativa
de la pena, prescindiendo expresamente de la
finalidad retributiva, conforme lo preceptúa el art. 18 de la
Constitución. De ello se sigue que el Registro planteado
puede ser tachado de inconstitucional. Y en esto
tiene que ver la cuestión de si estas restricciones
son una limitación razonable de los derechos
individuales en aras de la protección de las
víctimas. Ya indagaremos este interrogante veamos,
ahora dos cuestiones, que nos parecen esencialmente
sensibles.
V. La oportunidad para disponer la inscripción
Estimamos que este es uno de los puntos más
controversiales acerca de la instrumentación del registro.
Ello así por cuanto, si, como lo hemos considerado, la
inclusión de un condenado en éste implica la
aplicación de una verdadera pena, atento a la
naturaleza jurídica de la que está impregnado el
decisorio que manda inscribirlo, no pueden abrigarse
dudas acerca que el único autorizado para hacerlo es
el juez que dicta la pena, en oportunidad de
pronunciarla.
Resulta interesante advertir que
todos los aspectos bajo los cuales puede ser
estudiado el instituto denominado "pena", desembocan,
inexorablemente en la potestad de punir depositada
en cabeza del Estado[6]
en general y del juez, en especial, por lo que tal
responsabilidad no puede corresponderle sino a este
último, en el marco que proporciona el Estado de
Derecho.
Ahora bien, tal solución demanda,
en principio, la observancia de determinados
requisitos -en rigor, los mismos que deben aplicarse
al pronunciamiento condenatorio en general-, a
saber, su debida fundamentación, sin la cual deviene en
manifiestamente inconstitucional por arbitrario; su
proporcionalidad en relación al injusto cometido y, por
supuesto, encontrarse expresamente prevista dentro de las
sanciones susceptibles de ser impuestas al infractor, so
riesgo de vulnerar el principio de legalidad.
En lo que interesa a la necesidad
de fundamentar la inscripción, debe recordarse, como
se encarga de remarcarlo Patricia Ziffer[7],
que "principios constitucionales decisivos, como el
de legalidad, y de culpabilidad por el hecho,
celosamente guardados al elaborar el esquema de la
teoría de la imputación del delito parecen
relativizarse una vez que se ha afirmado la necesidad de
aplicar una pena, convirtiendo a la decisión relativa a cuál
será esa pena en una 'zona de riesgo' para derechos
fundamentales". Por tal motivo, el proveyente debe ser
riguroso a la hora de la individualización de la
condena a imponer al autor del delito de que se
trate, consignando con la mayor claridad los
argumentos que sustentan la mensuración que se
estima justa y proporcional al injusto que se busca
punir, siendo a tal punto ello así que se ha conceptualizado
esta tarea como "el acto mediante el cual el juez fija las
consecuencias de un delito".
En el orden local, esta exigencia
está contenida en el art. 112 del Cód. Procesal
Penal de la Provincia de Jujuy, en concordancia con
lo que establece el art. 29, numeral 3 de la Constitución
Provincial.
En lo que concierne a la
proporcionalidad que debe mediar entre la conducta
perseguida y la sanción que le cabe, se torna
relevante tener presente que la materia, como lo afirma
Zaffaroni, se identifica con la vinculación entre la magnitud
del injusto y el grado de culpabilidad, admitiendo el
correctivo de la peligrosidad. Esto es así porque, como
lo destaca Bernd Schünemann[8]
"la medida de la pena depende, desde perspectivas
preventivas, en primer lugar, de la gravedad de la
lesión de los bienes jurídicos y, en segundo lugar,
de la intensidad de la energía criminal".
Va de suyo que si se ignora esta
relación proporcional entre la pena y la calidad
dañosa de la conducta del sujeto, se incurre en una
violación constitucional igualmente intolerable.
En lo atinente al principio de
legalidad, cabe tener presente que nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Esta es la
fórmula empleada por los arts. 9° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, 11 numeral 2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por su parte, el histórico art. 18 de nuestra
Constitución Nacional establece que "ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del
proceso...".
Enrique Bacigalupo[9]
señala que "en particular se reconocen cuatro
prohibiciones como consecuencia de [el principio de
legalidad]: de aplicación retroactiva de la ley (lex
praevia); de aplicación de otro derecho que no sea
el escrito (lex scripta); de extensión del derecho escrito a
situaciones análogas (lex stricta); de cláusulas legales
indeterminadas (lex certa). Cada una de estas
prohibiciones tiene un destinatario preciso: la
exigencia de lex praevia se dirige tanto al
legislador como al juez; la de lex scripta, al igual
que la de lex stricta, al juez; por último, la de lex
certa tiene por destinatario básicamente al legislador y,
subsidiariamente, al juez".
Si se ha de incorporar a un
condenado por la comisión de un delito de abuso
sexual a un registro, esta inscripción debe estar
específicamente prevista a modo de pena, observándose -como
tal- las debidas exigencias instauradas para su dictado, toda
vez que, por sus características y por las
consecuencias que trae aparejado al sujeto
sancionado, excede en demasía a la sola registración
administrativa que puede obrar en materia de
antecedentes personales, a mérito de lo cual su inserción debe
obrar inequívocamente en una preceptiva de fondo, a riesgo
-en caso de desoírse este criterio- de soslayar los
derechos constitucionales del procesado.
VI. El principio de culpabilidad vs. Prevención general
Así como es reconocida la
enfrentada tensión existente entre ambos principios,
no lo es menos que a mayor ámbito de acción
concedido a uno de ellos, menor es el que le queda al otro,
con lo cual resulta suficientemente demostrado su absoluta
incompatibilidad, llegando a admitirse, en cambio, una
posible complementación, depositándose un mayor
énfasis en alguno de los dos. En suma, entonces,
habrá tanta pena como culpabilidad porte el
individuo en oportunidad de cometer el injusto que se
le endilga y como confianza requiera tener la comunidad en que
aquel será castigado y que los bienes jurídicos de los que
es titular serán protegidos[10].
El núcleo duro de la cuestión a elucidar consiste en
la proporción que, en el caso concreto, influyen
cada uno de los criterios enunciados a la hora de
decidir si cabe aplicar penas y, en su caso,
determinar su individualización correcta, ingresando ahora, en
este aspecto y bajo esta forma, la inscripción del autor en
un registro especial.
Sabido es que "la culpabilidad se
concibe generalmente como una referencia personal de
sujeto al acto realizado", conforme lo expresa
Francisco Bueno Arús[11].
A lo largo de la evolución del pensamiento jurídico,
la culpabilidad ha transmutado sus contenidos,
desde orientaciones de índole psicológica, ética y
hasta sociológica, poniendo el acento en lo que de
más personal existe en el sujeto autor. Es, sin
dudas, la categoría más personal del delito, toda vez que hace
hincapié, precisamente, en el sujeto autor y, por ende, se
endereza a proporcionar una cierta definición de éste,
con independencia del resto de las categorías
delictuales que aparecen con signos de objetividad
frente a esta. Asimismo, no puede perderse de vista
que la culpabilidad ha alcanzado innegable jerarquía
constitucional a través de la consagración del
principio de inocencia[12].
Frente a la culpabilidad, se alza
el otro gran criterio a ponderar, cual es la
prevención general positiva. Gonzalo Salama Rietti[13]
afirma que "la pena servirá asimismo a los efectos
de limitar las consecuencias del delito como ejemplo
negativo para la comunidad ayudando a robustecer la
conciencia jurídica de la comunidad, así como a
satisfacer las demandas de justicia por parte del círculo de
personas afectadas por el delito y sus consecuencias.
Descreemos de la aplicación de la pena fundándola meramente
en la causación de un daño, independientemente de
todo criterio utilitario. El Estado acude a la pena
con el fin de reforzar aquellas prohibiciones cuya
observancia es absolutamente necesaria, para evitar
en la mayor medida posible, la ejecución de acciones
que atacan las bases de la convivencia social,
confiriendo a tales prohibiciones -con amenaza y con
la ejecución de la pena-, cuando no sean respetadas, un
especial vigor que eleve en la conciencia su efecto inhibidor.
El sentido de la pena es en efecto la retribución del
pasado, del acto injusto y de la culpabilidad, pero
además la sanción debe satisfacer la misión
preventiva consistente en la resocialización al
condenado, intimidar los delitos potenciales y
robustecer la conciencia jurídica de todos. La
innegable influencia de los fines preventivos generales y
especiales, conllevará a que el juez, junto a la intensidad
del daño causado por el accionar ilícito, seleccione la
pena justa. En un Estado social y democrático, el
derecho penal ha de servir para la protección de la
sociedad mediante una prevención general y especial
sometida a principios limitadores como los de
legalidad, utilidad, exclusividad, protección de
bienes jurídicos, culpabilidad, proporcionalidad y
resocialización.
Deviene de la mayor relevancia
advertir que, en esta tensión existente entre la
culpabilidad y la prevención general, "... un sistema
del Derecho penal formulado únicamente a partir del criterio
de la eficacia preventivo-general habría de prever para
estos casos necesariamente penas sin culpabilidad",
por lo que no puede caber dudas que "únicamente un
principio de culpabilidad dotado de significado
jurídico-penal autónomo está en condiciones de erigir
una barrera garantística contra la aplicación de
penas sin culpabilidad, que en tales casos sería
funcional pero carece de legitimación en un Estado de
Derecho"[14].
Así es como se enfrentan, de modo
aparentemente inconciliable, ambos extremos de la
compleja balanza jurídico-político-social: por un
lado, el autor, interesado en que no se le aplique pena o,
en su defecto, que esta sea la de menor magnitud posible y,
por el otro, la sociedad, interesada en la preservación
de sus bienes jurídicos y en castigar a aquel que los
vulnere como mensaje dirigido no sólo al infractor
sino a todos los miembros de la comunidad que
pudieran verse tentados a repetir la ofensa. Y en
esta controversia, ¿dónde se posiciona el registro
de abusadores sexuales?
No resulta errado aseverar que
ello se compadece más con una inflación de la
prevención general en desmedro del principio de
culpabilidad, pudiéndose fundamentar por aquella la
utilidad funcional de la pena mas no su defendibilidad en
términos axiológicos[15].
Ello es así porque el delincuente
que ha cumplido su condena -determinada en cuanto a
su naturaleza y alcance temporal- se ve expuesto a
sufrir el etiquetamiento derivado de su inscripción
en el registro, sin término alguno, y si no se
individualiza con precisión quiénes tendrán acceso al mismo,
verán irremediablemente afectado su derecho a la intimidad y a
la no discriminación por un delito cometido y no
obstante haber purgado la respectiva condena.
Esto nos conduce a plantearnos el siguiente razonamiento:
* Si la finalidad perseguida por
el Registro es -como se afirma- prevenir y no
sancionar, implica que algún funcionario oficial
especialmente calificado deberá tener acceso al mismo para
efectuar alguna suerte de seguimiento del sujeto
condenado.
* En este caso, la información
deberá estar debidamente asegurada para no violar el
derecho a la intimidad del penado que ha cumplido a
satisfacción la condena que le fuera oportunamente
impuesta.
* Si la finalidad preventiva es
tal, cabe inquirir acerca de qué es lo que se quiere
prevenir: que el condenado cometa nuevos abusos o
que los miembros de la sociedad sean víctimas de otra
conducta punible de igual naturaleza. Si bien parecen ser la
misma cosa, lo cierto es que cuando una pregunta tiene como
respuesta a la otra pregunta, entonces, existe algún
severo error en el razonamiento aplicado.
* Si lo que se pretende es evitar
la comisión de nuevos injustos, ello, tarde o
temprano, terminaría poniendo en evidencia al
condenado frente a la comunidad ignorante de su pasado, por lo
que no tardaría en ser estigmatizado y expulsado,
transformando los efectos de la inscripción en el registro en
una condena, injustificada por dos motivos: ausencia
de injuria actual y renovación de un castigo ya
experimentado.
* Si lo que se quiere, en cambio,
es priorizar la protección de la sociedad frente a
potenciales agresiones, ello nos conduciría a
instaurar mecanismos defensivos que ignorarían el principio
de culpabilidad por excesivamente anticipados y sin causa para
su implementación.
* Estos dos últimos puntos, a su
vez, tienen como consecuencia que, so pretexto de la
protección social, quedaría definitivamente abolido
el derecho penal de acto para ganar protagonismo el
derecho penal de autor.
* Por último, si sólo de
protección se trata, qué impediría aplicar igual
criterio registral para todo tipo de delitos.
VII. El registro como
expresión del derecho penal de la emergencia y del
derecho penal del enemigo
La creación del registro nos
instala en lo que se ha nominado como "Derecho Penal
de la Emergencia", con la consiguiente restricción
de las libertades individuales. Ante la ocurrencia
de algunos hechos que han tomado estado público cometidos por
condenados por delitos sexuales y que luego de recuperar su
libertad han incurrido en ilícitos de igual tenor, el
legislador ante esos datos trata de tranquilizar la
sociedad con este tipo de medidas que no son la
solución. Como lo precisa Manuel Canció Meliá[16]
es evidente que un elemento esencial de la
motivación del legislador a la hora de aprobar una
norma punitiva está en los efectos simbólicos
obtenidos mediante su mera promulgación. Lo que sucede es que
la denominación "derecho penal simbólico" "tan solo
identifica la especial importancia otorgada por el
legislador a los aspectos de comunicación política a
corto plazo en la aprobación de las correspondientes
normas. Y esos efectos incluso pueden llegar a
estar integrados en estrategias mercado-técnicas de
conservación del poder político, llegando hasta la
génesis consciente en la población de determinadas
actitudes en relación con los fenómenos penales que después
son satisfechas por las fuerzas políticas". Por tal motivo, y
en orden a evitar caer en tales peligros normativos,
vacuos de contenido real y de efectos concretos, debe
asumirse el desafío legislativo con el mayor rigor.
También lo dijimos nos instala en
lo que se ha denominado "Derecho Penal del Enemigo".
Al respecto Yacobucci, nos plantea la existencia
del derecho penal de la emergencia, un derecho penal
de garantías diferenciadas y un derecho penal de
enemigos, como una forma de entender hacia dónde va la
política criminal argentina[17]
que en el fondo traducen desde distintas
perspectivas una misma realidad: la caótica sociedad
contemporánea. Una sociedad actual, compleja y de
riesgos, y una respuesta frente a determinados tipos de
criminales, a quienes no se les reconoce los derechos de todos
los ciudadanos, por ello se habla de un derecho penal
del enemigo. Aunque cabe admitir, que la cuestión no
está zanjada, y la opinión sobre tal concepción
dependerá del posicionamiento de quienes apoyan y
critican, respectivamente a Günther Jakobs.
VIII. Quid del derecho a la intimidad
Por lo demás, otro argumento
obstativo -si no verdaderamente restrictivo- se añade
a los restantes. Estriba éste en el derecho a la
intimidad, también de innegable jerarquía
constitucional, por su consagración expresa en los tratados y
convenciones internacionales incorporados a nuestra Carta
Magna[18].
En efecto, recuérdese que este derecho ha conducido a
la creación de una de las herramientas procesales
más novedosas y eficaces para su protección cual es
el hábeas data, consignado también en el texto
constitucional, art. 43 tercer párrafo, de lo que se
deriva la preocupación que tuvo el constituyente en preservar
este derecho personalísimo frente al embate al que puede
verse sometido un ciudadano, aun cuando se trate de
un condenado por delitos contra la integridad
sexual.
Entonces, mal puede predicarse la instauración de un
registro que, bajo el ostensible objetivo de
prevenir, oculte un solapado ejercicio de acciones
reñidas con la letra y el espíritu constitucional
que manda preservar la intimidad de un individuo y
toda la información que haga a ella. Por tal razón, y
si lo previamente aseverado no resulta tener entidad
suficiente para mostrar la deficiencia de la iniciativa, por
lo menos, debe enderezarse a robustecer la idea que el
sistema de registro no puede confiarse a cualquiera y
de cualquier modo, sino, antes bien, deberá crearse
un mecanismo lo suficientemente hermético como para
garantizar la ausencia de filtraciones que resulten
lesivas para los inscriptos, así como un sistema de
severas responsabilidades civiles, penales y
administrativas para aquellos funcionarios que tengan a su
cargo llevar adelante el registro.
IX. Los recursos para sostenerlos
Aunque esta cuestión, no hace a la
inconstitucional también puede constituir un buen
argumento para objetar su implementación. No podemos
dictar leyes inviables. Nos preguntamos con qué
recursos se atenderá el registro cuando actualmente las
mayorías de las provincias, apenas si pueden sostener el
servicio de justicia. No podemos generar en cabeza de las
provincias obligaciones y erogaciones mediante una ley
que luego no se puede cumplir.
X. La pena no puede ser colectiva y trascender al delincuente
Si bien sus defensores justifican
los proyectos basándose en la necesidad de incluir
mecanismos de control social sobre los violadores,
dado que según su punto de vista, sería un modo de
darle al Estado una estructura digna para controlar y prevenir
ese tipo de degradantes delitos, entendemos que también su
instrumentación estaría avanzando sobre los derechos
constitucionales e imponiendo un doble castigo que
acabe por afectar también a los familiares de la
persona condenada, violentando, de tal suerte lo que
dispone el art. 5°, numeral 3, de la Convención
Americana obre Derechos Humanos, en cuanto señala
que "la pena no puede trascender de la persona del
delincuente".
Evidentemente se está ante un tema sumamente
delicado que merece ser analizado sin apresuramientos
por los legisladores, dado que de una hipotética
liviandad para con los responsables de estos
aberrantes delitos se podría pasar a una
extralimitación motivada por la presión ejercida por una
sociedad justamente conmocionada por la seguidilla de abusos y
que generó una ola de reclamos de penas más duras. De
lo que se trata entonces es que los responsables
reciban el condigno castigo, sin que se convierta en
venganza. La sociedad moderna, debe defenderse
mediante la ley, y el respeto irrestricto por ésta.
XI. Conclusiones
- Existen numerosos proyectos en
jurisdicción provincial que se plantean la creación
de los registros de violadores condenados, como una
forma de respuesta a los hechos violentos cometidos,
por quienes luego de cumplir una condena, son
liberados y reinciden en similar conducta.
- Estos proyectos -incluso la ley
de la provincia de Mendoza que lo crea- pueden ser
tachados por inconstitucionales: La inscripción en el
registro participa de la naturaleza de la pena y
por ende, las legislaturas provinciales se encuentran
inhibidas para legislar al respecto.
- Desde una perspectiva de fondo
tales proyectos se dan de bruces con el paradigma
constitucional sobre la finalidad de la pena, con
los principios también constitucionales que representan el
núcleo de garantías que se le debe proporcionar al imputado
por estos hechos. Implican priorizar -desacertadamente
desde la construcción dogmática- la prevención
general sobre el principio de culpabilidad, no
representan sino una expresión del derecho penal de
la emergencia y del derecho penal del enemigo, que
-en lo que aquí interesa- no dan adecuada respuesta a
las víctimas de los delitos, ni tampoco a la
sociedad. Por último, es dable sostener que menoscaban el
derecho a la intimidad de los probables
inscriptos.
(*) curriculum
(**)
Titular del Juzgado de Menores nº 3 de la Provincia
de Jujuy desde el 1º de noviembre de 2.003.
Especialista en Derecho Económico para Abogados, por
la Universidad de El Salvador, dirigida por el Dr.
Carlos Alberto Ghersi. Especialista en “Fundamentos
de Derecho Penal”, por la Universidad del Litoral,
dirigido por el Dr. Enrique García Vittor.
Especialista en Educación Superior, título de posgrado
otorgado por la Universidad de Cuyo en la Universidad Católica
de Santiago del Estero, Departamento Académico San
Salvador. Doctorando en Ciencias Jurídicas, dirigido
por el Dr. Carlos Alberto Ghersi, por la Universidad
del Salvador.
Autor de varias obras
doctrinarias, entre otras: Libro “Restitución de
Menores”, publicado por Editorial Universidad Católica de
Santiago del Estero, septiembre de 2003. Coautor del Código
Procesal Civil de la Provincia de Jujuy, anotado con
Jurisprudencia, T. I y II, Publicación del Centro de
Investigación del Colegio de Magistrados y Funcionarios
de la Provincia de Jujuy, Instituto de Política
Judicial, Suplemento Especial de la Revista
“Doctrina Jurídica”, Ediciones Noroeste Argentino,
Salta, 2005. Autor de diversos artículos publicados
en la colección La Ley Noroeste.
[1]
DE RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel, "El derecho Penal en
América Latina a finales del siglo XX", JA,
ejemplar 15/12/99, p. 8.
[2]
GRISETTI, Ricardo Alberto, "Criterios de oportunidad en el
sistema penal y en el proceso penal. Primera Parte. La
dogmática: La insignificancia o bagatela", Revista Nova
Tesis, abril 2005-III-12. Prefiero la denominación de
"criterios de oportunidad", porque con ella englobo
tanto la perspectiva dogmática como la procesal y,
por ello me parece más abarcativa tal denominación.
Esto así, desde que puedo utilizar criterios de
oportunidad tanto en sede de la dogmática como en
sede del proceso. Por ello, no prescindiré de este
concepto, ni siquiera en razón del uso generalizado de
la voz "principio de oportunidad".
[3]
GRISETTI, Ricardo, "Criterios de Oportunidad en el sistema
penal y en el proceso penal", 2ª Parte, Revista Nova Tesis,
abril 2005-IV-53 En torno a cual es el órgano
competente para legislarlos pueden señalarse dos
orientaciones: la "tradicional" que sostiene que
pertenece a la Nación y la "moderna" que realiza
planteos novedosos sobre la cuestión. Todas las
opiniones que se alinean en la segunda orientación
-no necesariamente coincidentes pero de indudable valor-
convergen en convalidar la legislación provincial que se ha
dictado al respecto y no hacen sino confirmar que la
realidad se impone sobre la teoría. Por otro lado,
debe tenerse presente la cierta imprecisión que
presentan algunos institutos -entre ellos la acción-
para la correcta delimitación de su pertenencia al
derecho penal material y al derecho penal procesal.
En síntesis, en cualquier caso, y asumiendo esa
facultad en fijar los límites entre ambos, puede
afirmarse, por un lado, que la cuestión es sumamente opinable,
y por otro la realidad ha superado esta discusión. A esto
cabe agregar, que desde la perspectiva amplia que
sostengo, no se trata tan sólo de despenalizar
conductas sino más bien de dar un tratamiento penal
diferenciado del conflicto social representado por
el hecho delictivo, que atiende también a la nueva
consideración de la víctima derivada de los tratados
internacionales suscriptos por nuestro país. Esto así, en
alguna medida logro superar las para mí estériles discusiones
que existen en torno a quién debe legislar sobre los
criterios de oportunidad, sí corresponde a la Nación o
las Provincias.
[4]
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el
Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C
(XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de
mayo de 1977.
[5]
Adoptados y proclamados por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas en su resolución 45/111,
de 14 de diciembre de 1990.
[6]
Así lo resalta ROCCO, Arturo en "Sobre el derecho
subjetivo de punir", publicado en "Cinco Estudios
sobre Derecho Penal", Ed. B. de F. Colección
Maestros del Derecho Penal, dirigida por Fernández y
Coordinada por Aboso, p. 11, Montevideo 2003 al
expresar que la pena puede ser estudiada "bajo el aspecto
meramente social, como reacción de la sociedad contra el
individuo delincuente que ofende las condiciones de vida
cuyo objeto es defender la propia existencia y la
propia conservación, y entonces, el estudio meramente
descriptivo de este hecho o, lo que es lo mismo, de
esta relación social, forma objeto y materia de la
sociología criminal. Puede serlo bajo el aspecto
meramente político, como el medio, o mejor aún, como
uno de los medios en las manos del estado, con el
objeto de la lucha contra la criminalidad, y entonces el
estudio de este hecho político, en su adecuación e idoneidad
para alcanzar el objeto que se propone, forma objeto y
materia de la política criminal. Puede serlo, en fin,
bajo un aspecto meramente filosófico, como
exigencia racional de la "justicia" en las
relaciones internas entre particulares y sociedad, y
entonces el estudio puramente especulativo de ella forma
objeto y materia de la filosofía del derecho penal". Define,
finalmente este autor, al derecho de punir como "la
facultad del Estado de accionar en conformidad con
las normas de derecho -derecho penal en sentido
objetivo- que garantizan el alcance de su objetivo
punitivo y de pretender para otros (reo) esto a que
está obligado por fuerza de las mismas normas". De
aquí, entonces, la importancia de la naturaleza
jurídica que cabe asignar a la inscripción de un condenado en
un registro como el analizado.
[7]
ZIFFER, Patricia, "Deber de fundamentación de las decisiones
judiciales y la determinación de la pena", p. 155,
Contribuciones 3/96.
[8]
SCHÜNEMANN, Bernd, "La función del principio de culpabilidad
en el Derecho penal preventivo", publicado en "El sistema
Moderno de Derecho Penal: Cuestiones fundamentales", p.
173, Ed. Tecnos, Madrid, 1995
[9]
BACIGALUPO, Enrique, "Principios constitucionales de derecho
penal", p. 44 y sigtes., Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1999.
[10]
Esta es la idea que transmite ROXIN, Claus en
"Derecho Penal. Parte General", segunda edición, p.
792, Ed. Civitas, Madrid, 1997 al señalar que "la
responsabilidad depende de dos datos que deben
añadirse al injusto: de la culpabilidad del sujeto y de
la necesidad preventiva de la sanción penal que hay que
deducir de la ley".
[11]
BUENO ARUS, Francisco, "El legado genético y el principio de
culpabilidad", en "De las penas", AAVV, coordinado por
Baigún, Zaffaroni, García Pablos y Pierangeli, p. 81,
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997.
[12]
El art. 11 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos establece el principio que "toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la
ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa".
La fórmula utilizada por el art.
XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre refiere que "se presume que todo
acusado es inocente, hasta que se pruebe que es
culpable". Por su parte, el art. 8° numeral 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, dispone que "toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad".
El art. 14 numeral 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establece que "toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad".
El art. 29 numeral 4 de la
Constitución de la Provincia de Jujuy lo consagra
expresamente, con alcance de principio.
El art. 1° del Cód. Procesal Penal
de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922), prevé
esta disposición muy sintéticamente en su primer
párrafo, expresándolo de la siguiente manera: "Nadie
podrá... ser considerado culpable mientras una sentencia firme
no lo declare tal", reuniéndolo junto a otros
principios.
Los arts. 1° del Cód. Procesal
Penal de Mendoza (ley 6730), 1° del Cód. Procesal
Penal de la Provincia de Misiones (ley 2677) y 1°
del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Chaco (ley 1062)
disponen -con idéntica redacción- que "nadie podrá ser (...)
considerado culpable mientras una sentencia firme no
lo declare tal".
El art. 99 del Cód. Procesal Penal
de Chubut establece que "el imputado debe ser
tratado como inocente durante el procedimiento, hasta
tanto una sentencia firme le imponga una pena o
medida de seguridad y corrección". Personalmente nos
permitimos discrepar con la expresión "tratado como inocente",
lo que parece consagrar más una ficción antes que un
principio constitucional. Ello así porque la persona
sometida a proceso penal "es" inocente, en tanto no
se ha acreditado su culpabilidad.
El art. 1° del Cód. Procesal Penal
de la Provincia de Córdoba (ley 8123) dispone que
"nadie podrá ser... considerado culpable mientras
una sentencia firme no lo declare tal".
Sobre la jerarquía constitucional
del principio de inocencia, CSJN, Fallos: 275:9;
292:561 y 295:782, entre otros.
[13]
SALAMA RIETTI, Gonzalo, "Ensayo sobre un sistema justo y
eficaz acerca de la justificación del castigo", Suplemento
Actualización, La Ley.
[14] SCHUNEMANN, Bernd, "La función...", cit., p. 164.
[15] SCHUNEMANN, Bernd, "La función...", cit. p. 158.
[16]
CANCIO MELIA, Manuel, "Dogmática y política criminal en una
teoría funcional del delito", publicado en "Conferencia sobre
temas penales", p. 133, Universidad Nacional del
Litoral y Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.
[17]
YACOBUCCI, Guillermo, "¿Cómo interpretar la política criminal
de nuestros días?", ED ejemplar del
27/09/04.
[18]
Este derecho está contemplado en el art. 12 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 5° de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; art. 17 del Pacto Internacional de
Derecho Civiles y Políticos y art. 16 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
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